RBOG 2022 Nr. 13

Kein Recht auf Auskunft bei einem Zusammenhang des Auskunftsbegehrens mit einem hängigen Straf- oder Zivilverfahren; Pflicht der um Auskunft begehrenden Partei, unter diesen Umständen die herausverlangten Dokumente genau zu bezeichnen

Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG Art. 8 DSG

1. a)    Der Berufungsbeklagte war früher als Managing Director für die Berufungsklägerin tätig. Nachdem die Staatsanwaltschaft gegen ihn ein Strafverfahren eröffnet hatte, wurde seine Tätigkeit für die Berufungsklägerin beendet. In diesem Zusammenhang wirft ihm die Berufungsklägerin vor, er habe ihr einen Schaden von mehreren Millionen Euro verursacht. Sie konstituierte sich im Strafverfahren als Zivil- und Strafklägerin. Während des hängigen Untersuchungsverfahrens erhob der Berufungsbeklagte gegen die Berufungsklägerin Klage auf Auskunftserteilung nach Datenschutzgesetz und stellte unter anderem folgendes Rechtsbegehren:
   
   "1.   Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger innert fünf Werktagen Auskunft mittels Übermittlung von Kopien (elektronisch oder physisch) über sämtliche Daten, welche sich in der Datensammlung der Beklagten über den Kläger befinden, zu erteilen. Insbesondere sei sie zu verpflichten, dem Kläger Kopien von folgenden, den Kläger betreffende Daten zu übermitteln:
   
   - Lohndaten;
   - Versicherungsdaten (insb. sämtliche D&O-Versicherungspolicen, die den Kläger betreffen);
   - Disziplinarmassnahmen;
   - Korrespondenz zwischen dem Kläger und der Beklagten;
   - Bonusvereinbarungen;
   -Beurteilungen.
   2. […]."
   
   b)    Die Vorinstanz schützte die Klage und verpflichtete die Berufungsklägerin, dem Berufungsbeklagten Auskunft über sämtliche ihn betreffenden Daten zu erteilen. Gegen diesen Entscheid erhob die Berufungsklägerin Berufung. Die Berufungsklägerin stellte sich insbesondere auf den Standpunkt, das Datenschutzrecht sei nicht anwendbar, weil zwischen den Parteien Straf- und Zivilverfahren hängig seien und das Auskunftsbegehren einen engen Zusammenhang mit diesen hängigen Verfahren habe.
   

2. a)    Das DSG^[1] gilt für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch private Personen und Bundesorgane^[2]. Es ist jedoch nicht anwendbar auf hängige Zivilprozesse, Strafverfahren, Verfahren der internationalen Rechtshilfe sowie staats- und verwaltungsrechtliche Verfahren mit Ausnahme erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren (Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG).
   
   b)    aa)    Die Frage, was der Sinn und Zweck dieser Ausnahmebestimmung ist, wird in der Lehre und Rechtsprechung kontrovers diskutiert.
   
         bb)    Die Ausnahmeklausel von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG beruht auf der Idee, dass hier der Persönlichkeitsschutz durch die Spezialbestimmungen für die entsprechenden Verfahren hinreichend gesichert und geregelt wird. Käme das DSG ebenfalls zur Anwendung, würden sich zwei Gesetze mit zum Teil gleicher Zielsetzung überlagern, was zu Rechtsunsicherheiten, zu Koordinationsproblemen und schliesslich zu Verfahrensverzögerungen führen würde^[3]. Das Bundesgericht hat es abgelehnt, den Begriff "hängige Zivilprozesse" in zeitlicher Hinsicht auf das Vorfeld eines Zivilprozesses auszudehnen^[4], weil eine solch extensive Auslegung vom Wortlaut der Norm nicht gedeckt sei und zu Rechtsunsicherheit führe^[5]. Gleiches dürfte für Strafverfahren gelten, wobei strittig ist, ab wann ein Strafverfahren hängig ist^[6]. Die Anwendbarkeit des DSG beschlage ‑ so das Bundesgericht weiter ‑ nicht nur den Bestand eines datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts, sondern entscheide vorab darüber, ob die vom DSG aufgestellten Vorschriften über das Sammeln und Bearbeiten von Daten massgebend seien. Entsprechende zivilprozessuale Vorschriften griffen aber ausserhalb eines förmlich anhängigen Zivilprozesses nicht, weshalb zum Schutz der Betroffenen die Ausnahmeklausel vom Geltungsbereich des DSG nicht extensiv interpretiert werden dürfe. Umgekehrt bilde die Gefahr, dass ein datenschutzrechtliches Auskunftsbegehren zu einer verpönten Beweisausforschung des späteren Prozessgegners missbraucht werden könnte, keinen Grund, den Geltungsbereich des DSG über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG hinausgehend einzuschränken. Vielmehr sei dieser Umstand im Einzelfall gegebenenfalls bei der Frage zu berücksichtigen, ob eine rechtsmissbräuchliche Verwendung des Instituts des datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts vorliege^[7].
   
         cc)    In einem Entscheid vom 31. August 2015 bejahte das Bundesgericht die Nichtanwendbarkeit des DSG gestützt auf die Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen dem hängigen Zivilprozess und der zu beurteilenden datenschutzrechtlichen Berichtigungsklage^[8]. Konkret ging es um einen Überwachungsbericht einer Versicherung, den der Beklagte (Beschwerdegegner) als Beweismittel im Zivilprozess gegen den Kläger (Beschwerdeführer) verwenden wollte, und den der Beschwerdeführer zum Gegenstand des datenschutzrechtlichen Verfahrens (wiederum gegen den Beschwerdegegner) machte. Es ging "somit um die Frage, ob während eines Zivilprozesses aber ausserhalb desselben das Datenschutzgesetz anwendbar bleibt". Das Bundesgericht fasste die Lehre anhand der Extremstandpunkte zusammen^[9]. Es erwog, das Bundesgericht habe bereits entschieden, dass sich auch in einen hängigen Prozess einbezogene Dritte nicht auf das DSG berufen könnten, da deren Rechtsstellung durch die Prozessordnung geregelt sei. Zu Recht werde in der Lehre darauf hingewiesen, es gehe bei Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG um die Verhinderung einer Normenkollision. Die vom Gesetzgeber bezweckte Koordination beziehe sich nicht nur auf Akteneinsichts-, Auskunfts- und Mitwirkungsrechte der Betroffenen. Die Botschaft erwähne ausdrücklich, Prozessgesetze enthielten auch "Bestimmungen über die Informationsbearbeitung", indem sie etwa festlegten, "wie der Prozessstoff gesammelt und gewürdigt wird". Auch im Hinblick auf die Beweiswürdigung könne es zu einer Normenkollision kommen, wenn das DSG ausserhalb des hängigen Prozesses, aber im Hinblick auf im Verfahren zu würdigende Beweismittel, anwendbar bleibe. Mit dem vorliegenden Verfahren wolle der Beschwerdeführer erreichen, dass bestimmte Passagen des Überwachungsberichts anders (abgeschwächt) formuliert, eventualiter mit entsprechenden Bestreitungsvermerken (Art. 15 Abs. 2 DSG) versehen würden. Sowohl bei der Berichtigung nach Art. 15 Abs. 1 DSG wie beim Bestreitungsvermerk nach Art. 15 Abs. 2 DSG betreffend den Überwachungsbericht gehe es ebenso um dessen Würdigung wie bei der Würdigung dieses Beweismittels im hängigen Verfahren. Mit der Berichtigungsklage (gemäss DSG) solle gleichsam eine ausgelagerte Würdigung der Richtigkeit des Überwachungsberichts stattfinden. Es sei denn auch bezeichnend, dass der Beschwerdeführer in der Beschwerdebegründung ausführe, es handle sich um "rechtlich erhebliche Tatsachen", die es zu berichtigen gelte, womit er sinngemäss selber den Bezug zur Leistungsklage im hängigen Verfahren herstelle. Demzufolge bestehe kein selbstständiger Anspruch auf Berichtigung oder auf einen Bestreitungsvermerk gemäss Art. 15 DSG^[10].
   
         dd)    Gemäss Rudin ist der "Rücktritt" des DSG zugunsten der Prozessordnungen nur sachgerecht, wenn erstens die Geltungsbereiche nahtlos aneinander anschliessen und soweit zweitens die Prozessrechte ihrerseits einen angemessenen Schutz der Persönlichkeit gewährleisten (zum Beispiel durch die Regelung von Anhörungs-, Akteneinsichts- und Mitwirkungsrechten der Betroffenen)^[11].
   
         ee)    Rosenthal/Jöhri halten dem entgegen, diese Forderung sei zwar verständlich, finde im Gesetz aber keine Stütze. Der Gesetzgeber habe Unsicherheiten und Verzögerungen im Prozess gerade vermeiden wollen, solche würde eine dahingehende Auslegung aber zwangläufig hervorrufen, weil ein Gericht im Streitfall immer zunächst überprüfen müsste, ob sein eigenes Verfahrensrecht bezüglich der zur Diskussion stehenden Frage hinreichenden Schutz im Vergleich zum DSG gewährleiste und falls nicht (auch) das DSG anwenden. Das wäre nicht praktikabel. Daher gelte "de lege lata", dass sämtliche der aufgezählten Verfahren aus dem Anwendungsbereich des DSG ausgenommen seien, und zwar selbst dann, wenn die jeweiligen Verfahrensnormen im Einzelnen keinen gleichwertigen Schutz wie das DSG böten. Nicht betroffen seien Datenbearbeitungen ausserhalb eines hängigen Verfahrens; darauf finde das DSG regulär Anwendung, so zum Beispiel auf die Berichterstattung der Presse über ein Verfahren, die Datenbearbeitung zur Vorbereitung eines Verfahrens (etwa im Rahmen von Recherchen, Ermittlungen und Befragungen, beim Zusammentragen von Beweismitteln oder Verfassen einer Klageschrift) oder im Rahmen der Begleitung eines Prozesses ausserhalb des eigentlichen Verfahrens (etwa das Verfassen weiterer Eingaben oder das Vorbereiten eines Plädoyers)^[12].
   
         ff)     Demgegenüber kommen Wiget/Schoch nach ausführlicher Auslegung (Wortlaut, systematisches, historisches und teleologisches Auslegungselement) nicht nur zum Schluss, das DSG komme auf hängige Zivilprozesse überhaupt nicht zur Anwendung. Vielmehr sei das DSG während eines Zivilprozesses auch "ausserhalb" desselben nicht anwendbar^[13]; ein Auskunftsgesuch also nicht mehr möglich. Wer ein Auskunftsrecht ausserhalb des Prozesses befürworte, verkenne, dass damit sämtliche Schutzvorkehren und Interessenabwägungen des (Zivilprozess-)Gesetzgebers unterlaufen würden. Auch die in den Prozessordnungen vorgesehenen Abläufe und Formen für das Beweisverfahren würden umgangen. Ausserdem bezwecke das DSG gerade nicht die Beweismittelbeschaffung im Zivilprozess. Ein anderes Motiv für ein Auskunftsbegehren der einen Partei an die Gegenpartei während eines hängigen Zivilprozesses sei aber schwer vorstellbar^[14]. Die Frage, wie Urkunden im Besitz der Gegenpartei in den Prozess eingeführt würden, sei abschliessend in den Prozessgesetzen geregelt^[15]. Wiget/Schoch sehen in der Anwendung des DSG weiter einen Widerspruch zum Prinzip der Verfahrensökonomie. Zudem sei nur der Richter des laufenden, ersten Zivilprozesses (Hauptverfahren) in der Lage, vor dem Hintergrund des Hauptverfahrens abzuschätzen, welche Teile einer Datensammlung allenfalls relevant seien, nicht aber der zweite Richter, der über das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht zu entscheiden hätte. Ausnahmen seien nur denkbar, wenn das Auskunftsbegehren thematisch unzweifelhaft nicht im Zusammenhang mit dem Streitgegenstand des hängigen Zivilprozesses stehe^[16].
   
         gg)    Maurer-Lambrou/Kunz führen grundsätzlich aus, Voraussetzung für die Nichtanwendbarkeit des DSG sei, dass die Verfahrensgesetze einen gleichwertigen Schutz wie das DSG böten. Bleibe eine Behörde während der Hängigkeit untätig oder sei ein Verfahren lediglich eröffnet worden, damit die Daten nicht dem DSG unterlägen, müsse das DSG nach einem Jahr wieder Anwendung finden^[17]. Bei den Strafverfahren stelle sich das Problem, ab wann ein Strafverfahren hängig sei und ob gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren ebenfalls von der Anwendung des DSG ausgenommen seien. Wann ein Strafprozess hängig sei, müsse von Fall zu Fall und unter Beizug des entsprechenden Strafverfahrensgesetzes ermittelt werden. Spätestens jedoch nach einem Jahr sollte das DSG auf die in einem solchen Verfahren verwendeten Daten wieder angewendet und diese nicht mehr von der Ausnahme erfasst werden^[18].
   
         hh)    Gemäss Rudolph bedeute der Ausnahmetatbestand von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG nicht, dass ein Arbeitgeber, der sich mit seinem Arbeitnehmer in einem hängigen Prozess befinde, gestützt auf diese Bestimmung einfach die Auskunft über das Personaldossier verweigern könne. Der Ausschlusstatbestand beziehe sich nur auf das Verfahren selber, also etwa auf die Gerichtsakten; ausserhalb finde das Gesetz nach wie vor regulär Anwendung^[19].
   
         ii)      Waldmann/Bickel sprechen sich für eine Beschränkung der Ausnahmeklausel auf die unmittelbare Verfahrenstätigkeit aus. Die Ausnahmeklausel klammere sodann nur die verfahrensbezogene Datenbearbeitung im Zeitraum aus, in dem das Verfahren hängig sei^[20].
   
   c)    Die Vorinstanz referierte zutreffend die Praxis des Bundesgerichts und die Lehre. Sie erwog, ein Grossteil der Lehre sei der Ansicht, dass sich die Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG nur auf die unmittelbare Verfahrenstätigkeit und damit nur auf das Verfahren selber beziehe. Ferner sei ein anderes Motiv als die mögliche Beweisausforschung während eines laufenden Zivil- beziehungsweise Strafverfahrens durchaus denkbar. Der Berufungsbeklagte habe dargetan, dass er überprüfen wolle, ob die Berufungsklägerin die Daten über ihn datenschutzkonform bearbeitet habe. Eine extensive Interpretation der Ausnahmeklausel und damit ein Rücktritt des DSG könnten dazu führen, dass die Persönlichkeit der betroffenen Person nicht mehr angemessen geschützt werde. Die Annahme, dass ein laufendes Zivil- oder Strafverfahren eine Sperrwirkung für Auskunftsbegehren nach dem DSG bewirke, könne unter Umständen zu einem stossenden Ergebnis führen. Ein Vorermittlungsverfahren wie im vorliegenden Fall, das über mehrere Jahre hinweg andauere, könnte demnach dazu führen, dass ein Arbeitnehmer den Schutz seiner Persönlichkeit nicht mehr angemessen wahrnehmen könne. Die Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen würden dadurch übermässig eingeschränkt. Streitigkeiten über ein Auskunftsbegehren, das unabhängig eines Straf- oder Zivilverfahrens gestellt werde, seien demzufolge im datenschutzrechtlich vorgesehenen Verfahren zu entscheiden. Die Parteien des vorliegenden Verfahrens seien unbestrittenermassen auch Parteien in einem Strafverfahren und in einem Arrestverfahren (das mittlerweile rechtskräftig erledigt ist). Dieser Umstand sei jedoch bei der Frage zu berücksichtigen, ob eine rechtsmissbräuchliche Verwendung des Instituts des datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts vorliege. Zusammengefasst sei das Gericht aus diesen Gründen der Auffassung, dass sich der Ausschlusstatbestand nur auf ein Zivil- oder Strafverfahren selbst beziehe und das DSG ausserhalb eines laufenden Verfahrens regulär Anwendung finde. Das DSG sei demnach auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar.
   
   d)    aa)    Die Übersicht zeigt, dass Auslegungen mit einer grossen Brandbreite möglich sind. Die unterschiedlichen Lehrmeinungen liegen bei näherer Betrachtung allerdings nicht weit auseinander. Einigkeit herrscht darüber ‑ was nicht weiter verwunderlich ist, ergibt sich das doch direkt aus dem Gesetz ‑, dass das DSG nicht gilt, wenn es um Daten betreffend das hängige Verfahren (hier: das Strafverfahren) geht. Andererseits ist nach keiner Lehrmeinung das DSG überhaupt nicht - nie ‑ anwendbar, solange das (Straf-) Verfahren hängig ist, unabhängig davon, um was für Daten es geht. Strittig ist letztlich nur, wie der verbleibende Anwendungsbereich des DSG vom Anwendungsbereich der einschlägigen Verfahrensordnung abzugrenzen ist.
   
         bb)    Damit erweist sich einerseits der von der Berufungsklägerin geforderte strikte Ausschluss des DSG als nicht haltbar. Es leuchtet in der Tat nicht ein, weshalb zum Beispiel ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber Daten, die er für eine Bewerbung verwenden will, nicht erhältlich machen können sollte, weil zwischen ihnen ein ‑ möglicherweise komplizierter und lange dauernder ‑ Prozess hängig ist. Vielmehr ist eine Abgrenzung der Geltungsbereiche nötig.
   
         cc)    Andererseits ist auch die Rechtsauffassung der Vorinstanz nicht haltbar. Die Vorinstanz hätte sich vielmehr mit der konkreten Abgrenzung, insbesondere mit dem von der Berufungsklägerin behaupteten engen Zusammenhang zwischen dem Auskunftsbegehren und dem hängigen (Straf‑)Verfahren, auseinandersetzen müssen. Im Grunde erkannte das die Vorinstanz, verlegte die Prüfung indessen in die Beurteilung der materiellen Anspruchsvoraussetzungen^[21]. Damit läuft die Argumentation der Vorinstanz auf eine grundsätzliche Weitergeltung des DSG und gegen den gesetzlichen Ausnahmetatbestand^[22] hinaus.
   
         dd)    Zusammengefasst gilt: Greift die Ausnahmeklausel von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG, verdrängt die einschlägige Verfahrensordnung grundsätzlich das DSG. Hingegen bleibt das DSG anwendbar, wenn die gewünschten Auskünfte keinen engen Zusammenhang mit dem Streitgegenstand des hängigen Verfahrens haben. Hilfreich ist die relativ aktuelle Botschaft zur Totalrevision des DSG vom 15. September 2017 zu dieser Thematik: "Wesentliches Abgrenzungskriterium für die Nichtanwendbarkeit des DSG ist somit zusammenfassend, ob funktional betrachtet ein unmittelbarer Zusammenhang zu einem (Gerichts-)Verfahren besteht oder nicht. Ein solcher liegt vor, wenn die fragliche Bearbeitung von Personendaten konkrete Auswirkungen auf dieses Verfahren oder dessen Ausgang oder die Verfahrensrechte der Parteien haben kann"^[23]. Das ist handhabbar und wird den Interessen beider Parteien gerecht.
   
   e)    aa)    Ausgangslage ist hier das Strafverfahren der Staatsanwaltschaft gegen den Berufungsbeklagten mit der Berufungsklägerin als Straf- und Zivilklägerin. Die Strafuntersuchung wurde betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung (zum Nachteil der Berufungsklägerin) und Geldwäscherei eröffnet und auf die Tatbestände Betrug und Urkundenfälschung ausgedehnt. Die Tatvorwürfe betreffen die Tätigkeit des Berufungsbeklagten als Arbeitnehmer (in Führungsfunktion) der Berufungsklägerin. Basis der Tatvorwürfe und grundlegende Tatvoraussetzung sind gefälschte Dokumente. Das dem Berufungsbeklagten vorgeworfene Tatvorgehen ‑ von der Berufungsklägerin teilweise minutiös behauptet ‑ setzt zudem eine gewisse Raffinesse voraus. Für die Untermauerung der Tatvorwürfe ‑ erst recht für deren Beweis ‑ sind die vom Berufungsbeklagten als leitendem Angestellten der Berufungsklägerin produzierten Akten ‑ nebst weiteren Beweismitteln, insbesondere zu den Geldflüssen ‑ von grosser Bedeutung. Damit ist ein enger Zusammenhang zwischen den Daten des Berufungsbeklagten und dem hängigen Strafverfahren gegen den Berufungsbeklagten mit der Zivilklage der Berufungsklägerin gegen den Berufungsbeklagten in grundsätzlicher Hinsicht gegeben.
   
         bb)    Ein Auskunftsbegehren in einer solchen Situation ist nicht mit einem normalen "Regel-Auskunftsbegehren" eines Auskunftsberechtigten gegenüber einem Auskunftsverpflichteten in einer unbelasteten Situation zu vergleichen. Ein allgemeines, pauschales Auskunftsbegehren genügt nicht mehr, wenn ‑ wie hier ‑ die Daten über den Arbeitnehmer (Berufungsbeklagter) grundsätzlich beziehungsweise potentiell relevant sind für den komplexen hängigen Prozess zwischen der Arbeitgeberin (Berufungsklägerin) und dem Arbeitnehmer (Berufungsbeklagter). Vielmehr obliegt es dem auskunftsberechtigten und auskunftsbegehrenden Berufungsbeklagten, substantiiert darzutun, um welche konkreten Auskünfte es ihm geht. Denn erst und nur, wenn dies klar ist, kann die Gegenpartei konkret und substantiiert ihre Argumente gegen die Auskunftserteilung vorbringen (sei es zum Geltungsbereich, zum Rechtsmissbrauch oder zur Interessenabwägung). Andernfalls wäre die Berufungsklägerin beziehungsweise generell jeder Auskunftsverpflichtete gezwungen, zu jedem einzelnen Datenvorgang über den Berufungsbeklagten respektive über den Auskunftsersuchenden den Zusammenhang mit dem hängigen Verfahren darzutun. Das ginge zu weit, denn auf diese Weise könnte der Ausnahmetatbestand von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG letztlich mit einem mehr oder weniger pauschalen Auskunftsgesuch trotz offensichtlichen, grundsätzlichen Zusammenhangs zwischen Daten und hängigem Verfahren ausgehebelt werden.
   
   f)    aa)    Prüft man das Auskunftsbegehren des Berufungsbeklagten unter dieser Prämisse, ergibt sich sofort, dass das pauschale Auskunftsbegehren gemäss Satz 1 nicht genügt, denn es zielt zweifellos auf eine Vielzahl von Daten, für welche das DSG wegen des hängigen Strafverfahrens nicht anwendbar ist. Zu prüfen bleiben die sechs in Satz 2 mit einem konkreten Begriff bezeichneten Datenbereiche, soweit aus der Bezeichnung klar wird, was damit gemeint ist (was hier der Fall ist). Andere nachvollziehbar bezeichnete oder umschriebene konkrete Daten, über die er Auskunft möchte, machte der Berufungsbeklagte in seinen Parteivorträgen nicht geltend.
   
         bb)    Die Auskunft über "Lohndaten" ist unproblematisch. Dabei kann es ohne weitere Präzisierungen um nichts anderes als um die Höhe der Monats- beziehungsweise Jahreslöhne des Berufungsbeklagten während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses mit der Berufungsklägerin gehen. Inwiefern diese einen Zusammenhang mit dem hängigen Strafverfahren haben könnten, ist nicht ersichtlich.
   
         cc)    Das Gleiche gilt für die "Versicherungsdaten (insbesondere sämtliche D&O-Versicherungspolicen, die den Kläger [Berufungsbeklagter] betreffen)". Ob der Berufungsbeklagte über die D&O-Versicherungen seine Verteidigungskosten erhältlich machen will, ist unerheblich beziehungsweise hindert den Auskunftsanspruch nicht. Es geht ‑ vorläufig ‑ nur darum, dass der Berufungsbeklagte Auskunft über den Inhalt dieser ihn betreffenden Policen haben will. Zwar macht die Berufungsklägerin insoweit einen Zusammenhang mit dem hängigen Strafverfahren geltend. Indessen werden damit nicht im Entferntesten die Tatvorwürfe tangiert. Vielmehr hat der Berufungsbeklagte durchaus einen Anspruch darauf zu prüfen, ob er aus den Policen irgendwelche Ansprüche geltend machen kann, zum Beispiel auf Erstattung von Verteidigungskosten in einem Verfahren mit der Berufungsklägerin auf der Gegenseite.
   
         dd)    Die "Disziplinarmassnahmen", über welche der Berufungsbeklagte Auskunft begehrt, werden nicht weiter umschrieben. Unter dem Aspekt des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien fragt sich, ob Disziplinarmassnahmen einschlägig geregelt sind. Das ist nicht der Fall, weder im obligationenrechtlichen Arbeitsvertrag^[24] noch im ArG^[25]. Mögliche Grundlagen dafür sind Personalreglemente, einzelarbeitsvertragliche Regelungen oder Gesamtarbeitsverträge. Auch ohne solche Regelungen ist der Arbeitgeber berechtigt, gestützt auf die Arbeits-, Treue-, Sorgfalts- und Weisungsbefolgungspflicht des Arbeitsnehmers und gestützt auf sein Weisungsrecht, vertrags- oder weisungswidriges Verhalten zu disziplinieren (zum Beispiel mit einem Verweis, einer Mahnung, einer Verwarnung oder einer Kündigung). Dass solche allfälligen Disziplinarmassnahmen gegen den Berufungsbeklagten einen Zusammenhang mit dem hängigen Strafverfahren haben könnten, kann ausgeschlossen werden, weil die Berufungsklägerin gemäss ihrer eigenen Darstellung von den Tatvorwürfen beziehungsweise von den behaupteten Tathandlungen des Berufungsbeklagten keine Kenntnis hatte. Das hätte sie aber gehabt, wenn sie wegen solcher Handlungen Disziplinarmassnahmen ergriffen hätte. Damit ist das Auskunftsbegehren zu schützen, soweit es allfällige Disziplinarmass­nahmen gibt^[26].
   
         ee)    Auch in Bezug auf die "Korrespondenz zwischen dem Kläger (Berufungsbeklagter) und der Beklagten (Berufungsklägerin)" ist aus den gleichen Gründen davon auszugehen, dass kein Zusammenhang zum hängigen Strafverfahren besteht. Wenn es anders wäre, hätte die Berufungsklägerin entsprechend zumindest in diesem Umfang Kenntnis von den behaupteten Tathandlungen des Berufungsbeklagten gehabt, was sie gemäss ihrer Darstellung indessen gerade nicht hatte. Problematisch wäre es allenfalls, wenn der Berufungsbeklagte um Auskunft über sämtliche Korrespondenz, die er im Namen der Berufungsklägerin als Arbeitgeberin führte, ersuchen würde. Dies ist hier jedoch nicht der Fall.
   
         ff)     Für "Bonusvereinbarungen" gilt das Gleiche wie für "Lohndaten", zumal man Bonusvereinbarungen als Teil der Lohndaten betrachten könnte.
   
         gg)    Auch punkto "Beurteilungen", was nicht anders verstanden werden kann als Mitarbeiterbeurteilungen über den Berufungsbeklagten als Arbeitnehmer durch die Berufungsklägerin als Arbeitgeberin, ist kein Zusammenhang mit dem hängigen Strafverfahren ersichtlich.
   
   g)    Zusammengefasst bleibt das DSG für die sechs vom Berufungsbeklagten konkret genannten Datenbereiche mangels Zusammenhangs mit dem hängigen Strafverfahren anwendbar. Darüber hinaus greift der Ausnahmetatbestand gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG.
   

3. Zusammenfassend ist die Berufung teilweise begründet. Die Klage ist im genannten Umfang betreffend die sechs Datenbereiche zu schützen. Soweit mit der Klage Pauschalauskünfte verlangt werden, ist sie abzuweisen.
   
   Obergericht, 2. Abteilung, 30. Juni 2022, ZBR.2021.28

[1]  Bundesgesetz über den Datenschutz, SR 235.1

[2]  Art. 2 Abs. 1 DSG

[3]  BGE 138 III 429 mit Hinweis auf die Lehre und die Botschaft zum Bundesgesetz über den Datenschutz vom 23. März 1988, BBl 1988 II S. 443; BGE vom 31. August 2015, 4A_188/2015, Erw. 3.1

[4]  "Hängig" ist der Zivilprozess laut Bundesgericht mit Einleitung der Schlichtung gemäss Art. 62 ZPO.

[5]  BGE 138 III 429; bestätigt in BGE vom 18. November 2020, 4A_277/2020, Erw. 4

[6]  Hier unerheblich, weil das Strafverfahren längst formell eröffnet und damit als hängig zu qualifizieren ist.

[7]  BGE 138 III 430

[8]  BGE vom 31. August 2015, 4A_188/2015, Erw. 3.2

[9]  BGE vom 31. August 2015, 4A_188/2015, Erw. 3.2.1 mit Hinweisen

[10] BGE vom 31. August 2015, 4A_188/2015, Erw. 3.2.2

[11] Rudin, in: Datenschutzgesetz (Hrsg.: Baeriswyl/Pärli), Bern 2015, Art. 2 N. 26

[12] Rosenthal/Jöhri, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz (Hrsg.: Rosenthal/Jöhri), Zürich/Basel/Genf 2008, Art. 2 N. 30 ff.

[13] Zumindest soweit das Verhältnis zwischen den Prozessbeteiligten betroffen sei.

[14] Ausnahmen seien denkbar, beispielsweise, wenn ein Zivilprozess zwischen zwei Parteien auf die Bezahlung einer einzigen Rechnung beschränkt sei und das Auskunftsbegehren offensichtlich und unzweifelhaft nicht im Zusammenhang mit dem Streit um diese eine Rechnung gestellt werde (Wiget/Schoch, Das Auskunftsrecht nach DSG - eine unkonventionelle Art der Beschaffung von Beweismitteln?, in: AJP 2010 S. 1007 Fn. 82).

[15] Wiget/Schoch, S. 1007

[16] Wiget/Schoch, S. 1007

[17] Maurer-Lambrou/Kunz, Basler Kommentar, 3.A., Art. 2 DSG N. 27

[18] Maurer-Lambrou/Kunz, Art. 2 DSG N. 31

[19] Rudolph, Das Recht des Arbeitnehmers auf Einsicht in sein Personaldossier, in: AJP 2014 S. 1674 mit Verweis auf Rosenthal/Jöhri, Art. 2 DSG N. 32

[20] Waldmann/Bickel, in: Datenschutzrecht (Hrsg.: Belser/Epiney/Waldmann), Bern 2011, § 12 N. 30 f.

[21] Wiget/Schoch, für die Motiv eines Auskunftsbegehrens während eines Zivilprozesses an die Gegenpartei in der Regel die Ausforschung oder Beschaffung von Beweismitteln unter Umgehung der Verfahrensvorschriften der ZPO ist, was weder vom historischen Gesetzgeber gewollt noch vom Zweck des DSG gedeckt sei und zu unhaltbaren Ergebnissen führen würde, und für die deshalb das DSG zwischen den Parteien eines hängigen Zivilprozesses grundsätzlich nicht anwendbar ist, argumentieren genau umgekehrt: Selbst wenn man das DSG für anwendbar hielte, müsste ein solches Auskunftsbegehren als zweckwidrig und damit als rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden. Allenfalls könnte die Gegenpartei auch gestützt auf Art. 9 Abs. 3 DSG [recte wohl: Art. 9 Abs. 4 DSG] die Auskunft verweigern. Angesichts der Bestimmung von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG und in Anbetracht der Tatsache, dass das Prozessverhältnis zwischen den Parteien umfassend in der ZPO geregelt sei, halten sie es jedoch für richtiger, dem DSG die Anwendung überhaupt zu versagen (S. 1007 mit Fn. 85). Selbst Wiget/Schoch halten aber Ausnahmen für denkbar, wenn das Auskunftsbegehren thematisch unzweifelhaft nicht im Zusammenhang mit dem Streitgegenstand des hängigen Zivilprozesses steht (S. 1007).

[22] Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG

[23] Botschaft zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz vom 15. September 2017, BBl 2017 S. 7014

[24] Art. 319 ff. OR

[25] Arbeitsgesetz, SR 822.11

[26] Die Berufungsklägerin behauptet, keine Kenntnis von solchen Massnahmen zu haben.