RBOG 2022 Nr. 24

Rechtsmittel gegen den Nichteintretensentscheid betreffend das Begehren um Bewilligung des Rechtsvorschlags mangels neuen Vermögens

Art. 265 a SchKG Art. 308 ff. ZPO

Der Einzelrichter des Bezirksgerichts trat auf das Begehren des Schuldners um Bewilligung des Rechtsvorschlags mangels neuen Vermögens zufolge Nichtleistens des Kostenvorschusses nicht ein. Gemäss der Rechtsmittelbelehrung kann dagegen Berufung erhoben werden.
a) Gemäss Art. 265 Abs. 1 SchKG erhält jeder Gläubiger bei der Verteilung (der Konkursmasse) für den ungedeckt bleibenden Betrag seiner Forderung einen Verlustschein. In diesem wird angegeben, ob die Forderung vom Gemeinschuldner anerkannt oder bestritten worden ist. Im ersteren Fall gilt der Verlustschein als Schuldanerkennung im Sinn von Art. 82 SchKG und berechtigt damit zur provisorischen Rechtsöffnung. Der Verlustschein berechtigt nach Art. 265 Abs. 2 SchKG zum Arrest und hat die in den Art. 149 Abs. 4 und Art. 149a SchKG bezeichneten Rechtswirkungen. Jedoch kann gestützt auf ihn eine neue Betreibung nur eingeleitet werden, wenn der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen ist. Als neues Vermögen gelten auch Werte, über die der Schuldner wirtschaftlich verfügt.

b) Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, legt das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG dem Richter des Betreibungsortes vor. Dieser hört die Parteien an und entscheidet; gegen den Entscheid ist kein Rechtsmittel zulässig. Der Richter bewilligt laut Art. 265a Abs. 2 SchKG den Rechtsvorschlag, wenn der Schuldner seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse darlegt und glaubhaft macht, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist. Bewilligt der Richter den Rechtsvorschlag nicht, stellt er gemäss Art. 265a Abs. 3 Satz 1 SchKG den Umfang des neuen Vermögens fest. Vermögenswerte Dritter, über die der Schuldner wirtschaftlich verfügt, kann der Richter nach Art. 265a Abs. 3 Satz 2 SchKG pfändbar erklären, wenn das Recht des Dritten auf einer Handlung beruht, die der Schuldner in der dem Dritten erkennbaren Absicht vorgenommen hat, die Bildung neuen Vermögens zu vereiteln. Der Schuldner und der Gläubiger können laut Art. 265a Abs. 4 SchKG innert 20 Tagen nach der Eröffnung des Entscheids über den Rechtsvorschlag beim Richter des Betreibungsorts Klage auf Bestreitung oder Feststellung des neuen Vermögens einreichen.
a)    In RBOG 2020 Nr. 19 hielt das Obergericht gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts fest, dass sich Art. 265a Abs. 1 Satz 2 SchKG (kein Rechtsmittel) nur auf materielle Entscheide über das Vorliegen neuen Vermögens beziehe. Wenn dagegen der erstinstanzliche Richter ‑ so wie hier ‑ mangels formeller Voraussetzungen zur Geltendmachung der Einrede des fehlenden neuen Vermögens einen Abschreibungsentscheid ohne Anspruchsprüfung (Nichteintreten, Gegenstandslosigkeit, Anerkennung oder Rückzug) erlassen habe, oder wenn ein Entscheid lediglich mit Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen angefochten werde, sei im Bereich von Art. 265a Abs. 1 SchKG eine Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO an das Obergericht zulässig^[1].

b)    Ob diesfalls ‑ als primäres Rechtsmittel ‑ auch die Berufung infrage kommt, hat das Obergericht bislang nicht entschieden. Huber/Sogo schreiben dazu, in diesem Fall stünden die gewöhnlichen Rechtsmittel an die obere kantonale Instanz gemäss der ZPO offen. Allerdings scheide die Berufung gemäss der Rechtsprechung in analoger Anwendung von Art. 309 lit. b ZPO aus, sodass (stets) mit Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO vorzugehen sei^[2]. Dafür verweisen Huber/Sogo auf einen Entscheid der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Mai 2017. In jenem Fall trat das erstinstanzliche Einzelgericht ‑ wie im Fall hier ‑ auf das Begehren um Bewilligung des Rechtsvorschlags mangels neuen Vermögens nicht ein, weil der Schuldner den ihm auferlegten Kostenvorschuss auch nach Ansetzung einer Nachfrist nicht bezahlt hatte. Dagegen erhob der Schuldner beim Obergericht des Kantons Zürich Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO. Das Obergericht des Kantons Zürich erwog, (zuerst) stelle sich die Frage, welches Rechtsmittel zu ergreifen sei. An sich seien erstinstanzliche Erledigungsentscheide im summarischen Verfahren (in vermögensrechtlichen Angelegenheiten bei gegebenem Mindeststreitwert, Art. 308 Abs. 2 ZPO) mit Berufung anzufechten, wenn diese nicht nach Art. 309 ZPO ausgeschlossen sei. Der angefochtene Entscheid sei mit den in Art. 309 lit. b ZPO genannten betreibungsrechtlichen Summarsachen vergleichbar. Dass dieser Entscheid dort nicht ausdrücklich genannt werde, werde damit begründet, dass dagegen nach Art. 265a Abs. 1 SchKG grundsätzlich ohnehin kein (kantonales) Rechtsmittel gegeben sei. Sei ausnahmsweise doch ein solches Rechtsmittel zulässig, so sei es in sinngemässer Anwendung von Art. 309 lit. b ZPO die Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO. Dass die Vorinstanz in der Rechtsmittelbelehrung zu ihrem Entscheid auf dieses Rechtsmittel hingewiesen habe, sei deshalb nicht zu beanstanden^[3]

c)    Das Obergericht des Kantons Thurgau ist anderer Auffassung als das Obergericht des Kantons Zürich:

      aa)    Grundsätzlich ist jeder erstinstanzliche Entscheid der streitigen und der freiwilligen Gerichtsbarkeit berufungsfähig. Dementsprechend hält Art. 308 Abs. 1 ZPO fest, mit Berufung anfechtbar sind erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide (lit. a) und erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (lit. b). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.00 beträgt^[4]. Alsdann spielt es keine Rolle, ob der Entscheid im ordentlichen (Art. 219-242 ZPO), vereinfachten (Art. 243-247 ZPO), summarischen (Art. 248-270 ZPO) oder in einem familienrechtlichen Verfahren (Art. 271-307a ZPO) erging. Die Berufung ist nur ausgeschlossen, sofern das Gesetz dies ausdrücklich anordnet^[5]. Art. 309 ZPO enthält einen Ausnahmenkatalog; in den dort genannten Fällen ist die Berufung unzulässig. Insbesondere die Aufzählung in Art. 309 lit. b ZPO^[6] darf und kann nur schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht anders als abschliessend verstanden werden^[7]. Art. 309 ZPO ist demnach restriktiv auszulegen^[8]. Solange eine Berufung möglich ist, erscheint die Erhebung eines anderen Rechtsmittels als unzulässig^[9].

      bb)    Berufungsfähig sind insbesondere auch Nichteintretensentscheide, da es sich dabei um Endentscheide handelt^[10]. Es spielt keine Rolle, ob es um ein Sachurteil oder ein Prozessurteil geht, und ob dieselbe Rechtssache unter den gleichen Beteiligten in einem weiteren Verfahren erneut anhängig gemacht werden kann, oder ob sie sogar in einem anschliessenden Verfahren prosequiert werden muss^[11].

      cc)    Das Gesetz schliesst die Berufung gegen einen erstinstanzlichen Nichteintretensentscheid betreffend das Begehren um Bewilligung des Rechtsvorschlags mangels neuen Vermögens nicht aus, namentlich auch nicht in Art. 309 lit. b ZPO. Die Streitwertgrenze von Fr. 10'000.00 ist hier mit Blick auf die Betreibungsforderung klar erreicht. Damit war der Nichteintretensentscheid mit Berufung anfechtbar. Die erstinstanzliche Rechtsmittelbelehrung ist folglich korrekt.

Obergericht, 2. Abteilung, 21. Juni 2022, ZBS.2022.11

Auf eine dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht am 29. September 2022 nicht ein (5A_622/2022).

[1] RBOG 2020 Nr. 19 Erw. 2.b mit Verweis auf die diesbezüglich einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung

[2] Huber/Sogo, Basler Kommentar, 3.A., Art. 265a SchKG N. 31b

[3] ZR 2017 Nr. 36 S. 122 f.

[4] Art. 308 Abs. 2 ZPO

[5] Sterchi, Berner Kommentar, Bern 2012, Art. 308 ZPO N. 5

[6] Die Berufung ist in den folgenden Angelegenheiten des SchKG unzulässig: Aufhebung des Rechtsstillstandes (Art. 57d SchKG), Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlages (Art. 77 SchKG), Rechtsöffnung (Art. 80-84 SchKG), Aufhebung oder Einstellung der Betreibung (Art. 85 SchKG), Bewilligung des Rechtsvorschlags in der Wechselbetreibung (Art. 185 SchKG), Arrest (Art. 272 und 278 SchKG) und Entscheide, die nach SchKG in die Zuständigkeit des Konkurs- oder des Nachlassgerichts fallen.

[7] Es steht nicht "namentlich" oder "insbesondere". Vielmehr handelt es sich um eine ganz konkrete, abgegrenzte Aufzählung von gewissen, ausgewählten Angelegenheiten des SchKG mit Angabe des oder der Artikel im SchKG, ausser im hier klar nicht gegebenen Fall von Ziff. 7; Spühler, Basler Kommentar, 3.A., Art. 309 ZPO N. 3; vgl. Reetz/Theiler, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg.: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger), 3.A., Art. 309 N. 15 ff.

[8] Spühler, Art. 309 ZPO N. 1

[9] Spühler, Art. 308 ZPO N. 1

[10] Reetz/Theiler, Art. 308 ZPO N. 16

[11] Sterchi, Art. 308 ZPO N. 11