TVR 2020 Nr. 16

Vorhaben von untergeordneter Bedeutung, anwendbares Recht bei Konzessionierungen, Bewilligung einer der Gewässernutzung dienenden Kleinanlage, Standortgebundenheit einer Anlage im Gewässerraum

Art. 24 RPG, § 13 Abs. 4 WNG, § 15 Abs. 1 WNG

1. Eine Anlage mit einem Bootsliegeplatzteil im Ausmass von ca. 8 m x 4 m x 2,5 m sowie einer Bootsbahn von 1,3 m x 55 m ist keine Anlage von untergeordneter Bedeutung oder von Geringfügigkeit, weshalb das Bewilligungsgesuch hierfür hätte öffentlich aufgelegt werden müssen (E. 2). Sie ist auch keine Kleinanlage im Sinne von Art. 41c Abs. 1 lit. d GSchV (E. 5.4.3).

2. Die (Neu-)erteilung eines Konzessionsgesuchs hat immer gestützt auf das geltende Recht zu erfolgen (E. 4).

3. Der Begriff der Kleinanlage im Sinne von Art. 41c Abs. 1 lit. d GSchV kann nicht mit dem Begriff des Vorhabens von untergeordneter Bedeutung im Sinne von § 13 Abs. 4 WNG gleichgesetzt werden (E 5.4.3).

4. Für eine Bewilligung nach Art. 41c Abs. 1 lit. d GSchV ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, wobei auf die Raumplanungsgesetzgebung und die restriktiven bundesrechtlichen Bestimmungen zum Bauen ausserhalb der Bauzonen abzustellen ist (E. 5.4.4).

5. Nach Art. 41c Abs. 1 GSchV genügt die Standortgebundenheit in der Landwirtschaftszone - im Gegensatz zu Art. 24 RPG - nicht. Vielmehr müssen Bauten und Anlagen auf einen Standort im Gewässerraum angewiesen sein und im öffentlichen Interesse liegen (E. 5.5.2).

H ist Eigentümer der Liegenschaft Nr. ZZZ im Grundbuch B. Die Parzelle umfasst 2‘616 m², wovon 1‘651 m² zum stehenden Gewässer (Bodensee) gehören. Im Übrigen liegt die Parzelle gemäss dem gültigen Zonenplan der Gemeinde B in der Freihaltezone. H reichte 2011 ein Gesuch um Erteilung der Konzession und der Bewilligung für die Installation einer rund 55 m langen Bootsbahn, eines 18 m langen Plattenwegs, den teilweisen Abbruch der rund 1 m hohen Ufermauer sowie das Errichten einer Treppe. Hiergegen erhob S Einsprache. Das DBU führte in der Folge das Baubewilligungs- und Konzessionsverfahren durch, wies die Einsprache ab und erteilte die Konzession sowie die Baubewilligung unter Auflagen. Die dagegen beim Verwaltungsgericht erhobene Beschwerde hiess dieses mit Entscheid VG.2014.54/E vom 21. Januar 2015 wegen der unzulässigen Unterschreitung des Gewässerabstandes gut. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft.
Nach einer Teilrevision der GSchV, welche am 1. Mai 2017 in Kraft trat, reichte H ein neues Bewilligungsgesuch ein, in dem als Bauvorhaben Folgendes beschrieben wurde: "Ersatz Plattenweg und Bojenplatz durch Bootsbahn". Dagegen erhob S wiederum Einsprache. Das DBU hiess das Gesuch wiederum gut und wies die Einsprache ab. Erneut gelangte S mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht, welches die Beschwerde im Wesentlichen gutheisst.

Aus den Erwägungen:

2.
2.1
2.1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, laut § 4 Abs. 1 WNG lege die Gemeindebehörde unter Vorbehalt der Absätze 3 und 4 auf Anordnung der zuständigen Behörde Konzessions- oder Bewilligungsgesuche am Ort der gelegenen Sache während mindestens 20 Tagen öffentlich auf und mache die Planauflage bekannt. Von der öffentlichen Auflage könne nur abgesehen werden, wenn ein Vorhaben von untergeordneter Bedeutung sei und Interessen Dritter offensichtlich nicht berühre. Weder handle es sich hier um ein Projekt von untergeordneter Bedeutung, noch könne gesagt werden, dass es offensichtlich keine Interessen Dritter tangiere. Die Bootsbahn weise eine Fläche von mindestens 74,92 m² auf. Der neu zu erstellende Plattenweg habe eine Länge von 37,4 m. Bei einer Breite von 50 cm entspreche dies einer massgeblichen Nutzfläche von 18,7 m². Der Bootsliegeplatz weise eine Länge über alles von 8 m und eine Breite über alles von 4 m auf, so dass sich mindestens eine massgebliche Nutzfläche von 32 m² ergebe. Die Vorinstanz hätte auch für dieses Projekt nicht von einer öffentlichen Auflage absehen dürfen.

2.1.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, dem massgebenden Plan könne entnommen werden, dass die der allgemeinen Nutzung entzogene Fläche im Oberflächengewässer, also im Hochwasserprofil, für die Bootsbahn 74,25 m², für den Plattenweg 4 m² und für die Treppe 0,42 m² betrage. Insgesamt ergebe dies eine Fläche im Hochwasserprofil von 78,67m². Nur die Fläche, welche im Hochwasserprofil liege, dürfe für die Berechnung, ob ein Projekt von untergeordneter Bedeutung vorliege, einbezogen werden. In seiner Eingabe vom 27. Mai 2019 schloss sich der Verfahrensbeteiligte dieser Auffassung an.

2.2
2.2.1 Den Gemeingebrauch übersteigende Nutzungen öffentlichen Wassers, die Erstellung der dazu erforderlichen Bauten und Anlagen sowie deren Änderungen bedürfen einer Konzession oder einer Bewilligung des Kantons (§ 4 Abs. 1 WNG). Oberflächengewässer wie Seen, Teiche, Flüsse, Bäche oder Kanäle umfassen das Beet mit Uferböschung, Vorland und Damm einschliesslich des dahinterstehenden oder fliessenden Wassers, das darunterliegende Erdreich und die Luftsäule darüber (§ 2 Abs. 1 WNG). Die Errichtung, Änderung oder Erweiterung von Bauten oder Anlagen, die für die Ausübung einer konzessions- oder bewilligungspflichtigen Nutzung erforderlich sind, bedarf einer Bewilligung des Kantons (§ 15 Abs. 1 WNG). Sie wird ausschliesslich im Verfahren nach den §§ 13 und 14 WNG beurteilt, wenn die Bauten oder Anlagen ganz oder teilweise innerhalb eines Oberflächengewässers gemäss § 2 WNG liegen oder erstellt werden sollen und die für die Erteilung der Baubewilligung gemäss PBG zuständige Gemeindebehörde zustimmt (§ 15 Abs. 1 WNG). § 13 WNG bestimmt, dass die Gemeindebehörde am Ort der gelegenen Sache auf Anordnung der zuständigen Behörde Konzessions- oder Bewilligungsgesuche während mindestens 20 Tage öffentlich auflegt und die Planauflage bekannt macht. Von der öffentlichen Auflage kann abgesehen werden, wenn ein Vorhaben von untergeordneter Bedeutung ist und Interessen Dritter offensichtlich nicht berührt werden (§ 13 Abs. 4 WNG). Vorhaben von untergeordneter Bedeutung im Sinne von § 13 Abs. 1 WNG, bei denen auf eine öffentliche Auflage verzichtet werden kann, sind insbesondere die räumliche Nutzung von Oberflächengewässern durch Bauten und Anlagen gemäss § 25 Ziff. 1 WNG, wenn die der allgemeinen Nutzung entzogene Fläche weniger als 100 m² beträgt (§ 7 Abs. 1 Ziff. 3 WNV).

2.2. Die Vorinstanz geht aufgrund des Wortlautes von § 7 Abs. 1 Ziff. 3 WNV davon aus, dass es sich vorliegend um ein Vorhaben von untergeordneter Bedeutung im Sinne dieser Bestimmung handle. Ziff. 3 spricht von räumlicher Nutzung von Oberflächengewässern durch Bauten und Anlagen und davon, dass durch diese der allgemeinen Nutzung keine Fläche von mehr als 100 m² entzogen werden darf. Ob die Auslegung der Vorinstanz, wonach die Flächenberechnung derjenigen Fläche, welche der allgemeinen Nutzung entzogen wird, erst mit Beginn des Hochwasserprofils massgeblich sei, kann vorliegend offen gelassen werden. Die Bootsbahn mit Bootsliegeplatz bedarf nämlich zweifelsfrei einer Bewilligung im Sinne von Art. 24 RPG. Dies gilt sowohl für den landseitigen als auch für den seeseitigen Teil. Es ist eine zusammenhängende Anlage, die gesamthaft zu betrachten ist. Mit einem Bootsliegeplatzteil im Ausmass von ca. 8 m x 4 m x 2,5 m sowie einer Bootsbahn von 1,3 m x 55 m kann insgesamt nicht mehr von einer Anlage von untergeordneter Bedeutung oder von Geringfügigkeit gesprochen werden. Als Anlage ausserhalb der Bauzone im Sinne von Art. 24 RPG hätte daher das Projekt nicht nur öffentlich aufgelegt, sondern auch im Amtsblatt publiziert werden müssen. Weder das eine noch das andere ist jedoch erfolgt. Mit Blick auf das Ergebnis dieses Verfahrens würde jedoch eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids zur Publikation des Bauvorhabens zu einem formalistischen Leerlauf führen, weshalb darauf zu verzichten ist.

3. (…)

4.
4.1
4.1.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die einzelnen Fachbehörden seien bei der Beurteilung des Gesuchs von falschen Voraussetzungen ausgegangen. In der Vernehmlassung der Schifffahrtskontrolle vom 28. Juni 2017 werde dargelegt, dass es sich um einen "geplanten Ersatz des Plattenwegs und Bojenplatz durch eine Bootsbahn" handle. Es sei jedoch eindeutig nicht von einem vorbestehenden, bewilligten Bojenplatz auszugehen und bereits der Entscheid der Vorinstanz habe festgehalten, es stehe kein Einzelliegeplatz für Boote zur Verfügung und der Bojenstein sei zu entfernen. Auch die Vernehmlassung der Jagd- und Fischereiverwaltung vom 20. Dezember 2017 sei in sachverhaltsmässiger Hinsicht falsch, wenn dargelegt werde, der Plattenweg und Bojenplatz werde durch eine Bootsbahn ersetzt. Gleiches gelte für die Vernehmlassung des Amtes für Raumentwicklung vom 24. August 2017, wo festgehalten worden sei, es handle sich um den Ersatzplattenweg und es solle eine Boje abgebrochen und eine Bootsbahn erstellt werden. Dieser Einwand gelte auch für die Vernehmlassung des Amtes für Umwelt vom 14. Februar 2018.

4.1.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Beschwerdeführerin verkenne, dass das Entfernen der Boje eine baubewilligungspflichtige Massnahme sei und daher im Gesuch habe ausgewiesen werden müssen. Die Boje habe Jahrzehnte Bestand gehabt, was Abklärungen des Amtes für Umwelt ergeben hätten. Bei der in den 1980-er Jahren erfolgten Bestandesaufnahme sei sie jedoch nicht erfasst worden, was auf ein behördliches Versehen zurückzuführen sei. Wäre sie erfasst worden, hätte man sie auch konzessioniert. Daher wäre es stossend, mit Bezug auf die Parzelle des Verfahrensbeteiligten jeglichen Vorbestand einer Bootsstationierung zu verneinen. Es sei korrekt, dass sich der Verfahrensbeteiligte mit Bezug auf die Boje nicht auf die Bestandesgarantie berufen könne, jedoch mit Blick auf die rechtsgleiche Behandlung mit anderen Grundeigentümern am Boden- und Untersee, deren Anlagen im Rahmen des Projekts "Nachkonzessionierung" nachträglich legalisiert worden sei, nicht zu beanstanden, wenn die Fachstellen den Vorbestand einer Bootsstationierung und den Rückbau der bestehenden Bojen im Rahmen der Interessenabwägungen mitberücksichtigt hätten.

4.2
4.2.1 Zu überprüfen ist der angefochtene Konzessions-, Bewilligungs- und Einspracheentscheid, welcher das Gesuch des Verfahrensbeteiligten vom 31. Mai 2017 mit den dazugehörenden Plänen beurteilte. In BGE 145 II 140 hatte das Bundesgericht im Rahmen eines Konzessionierungsverfahrens mit Bezug auf die Erneuerung und Sanierung eines bestehenden Wasserkraftwerks, in dem sich die Gesuchstellerin auf ein ehehaftes Wasserrecht stützte, entschieden, dass solche Konzessionsgesuche dem aktuellen Recht zu unterstellen seien. In E. 6.4 dieses Entscheids führte das Bundesgericht aus, Sondernutzungskonzessionen ohne zeitliche Begrenzung würden heute als verfassungswidrig erachtet, weil das Gemeinwesen die Möglichkeit haben müsse, sich von Zeit zu Zeit zu vergewissern, ob die Nutzung mit dem öffentlichen Interesse noch im Einklang stehe, ansonsten es sich seiner Gewässerhoheit entäussern würde. Der Investitionsschutz rechtfertige die Aufrechterhaltung überkommener Rechte nur bis zur Amortisation der getätigten Investitionen, längstens aber für eine Dauer von 80 Jahren. Altrechtliche Konzessionen, die noch ohne zeitliche Begrenzung erteilt worden seien, seien daher nachträglich zu befristen und könnten unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist entschädigungslos aufgelöst werden.

4.2.2 Diese Überlegungen des Bundesgerichts haben zur Folge, dass sich die Vor­instanz oder der Verfahrensbeteiligte selbst dann nicht auf eine erteilte Konzession berufen könnten, wenn eine solche für eine Boje oder einen Treppenweg tatsächlich vorgelegen hätte. Es gibt keinen Anspruch aus ehehaften Rechten oder einer früher erteilten Konzession, soweit nicht ein Investitionsschutz nachgewiesen werden kann. Die (Neu-)erteilung des hier zu beurteilenden Gesuchs des Verfahrensbeteiligten hat daher immer und einzig gestützt auf das geltende Recht zu erfolgen. Weder für den Plattenweg noch für die Boje wurde zudem je eine gültige Konzession oder Bewilligung erteilt. Jedenfalls ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte, die solches nahelegen würden. Wurde aber eine entsprechende Konzession oder Bewilligung gar nie erteilt, so sind sowohl die noch bestehende Boje als auch der bisherige Plattenweg rechtswidrig. Dass die Boje, welche sich auf dem Grundstück des Verfahrensbeteiligten befindet, im Rahmen der in den 1980er-Jahren durchgeführten Nachkonzessionierung nicht aufgenommen wurde, ist dabei unerheblich. Der Verfahrensbeteiligte macht nicht geltend, er oder sein Rechtsvorgänger habe sich je um eine Nachkonzessionierung seiner sich auf seinem Land befindlichen Boje oder des Plattenwegs bemüht. Es wäre Sache des Verfahrensbeteiligten gewesen, sich vor Erwerb des Grundstücks über die gültigen Rechtstitel zu erkundigen und sie zu verifizieren. Daher und mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung von BGE 145 II 140 ist das Gesuch des Verfahrensbeteiligten vom 31. Mai 2017 wie ein Gesuch um Neukonzessionierung zu beurteilen, unabhängig davon, ob der Plattenweg und die Boje bereits bestehen und unabhängig davon, dass sie bei der Nachkonzessionierung versehentlich nicht nachkonzessioniert wurden.

5.
5.1 Im Entscheid VG.2014.54/E vom 21. Januar 2015 wurde die Beschwerde gegen die bereits erstellte Bootsbahn gutgeheissen mit der Begründung, die Voraussetzungen für eine zulässige Unterschreitung des Gewässerabstandes seien nicht gegeben, ohne überhaupt die Prüfung der Standortgebundenheit nach Art. 24 RPG durchzuführen. Die Vorinstanz bewilligte nun die Unterschreitung des Gewässerabstandes mit dem Hinweis auf den am 1. Mai 2017 in Kraft getretenen Art. 41c lit. d GSchV, wonach die Behörde die Erstellung der Gewässernutzung dienender Kleinanlagen bewilligen kann, sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Zu prüfen ist daher, ob die Bootsbahn, der Plattenweg sowie die Treppe gemäss Gesuch des Verfahrensbeteiligten vom 31. Mai 2017, welche in weiten Teilen identisch sind mit der Anlage, die gemäss Entscheid VG.2014.54/E vom 21. Januar 2015 wegen unzulässiger Unterschreitung des Gewässerabstands nicht bewilligt werden konnte, gestützt auf der seit dem 1. Mai 2017 geltenden Bestimmung von Art. 41c Abs. 1 lit. d GSchV bewilligt werden können.

5.2
5.2.1 Die Vorinstanz begründete im angefochtenen Entscheid vom 21. März 2019 die Zulässigkeit der Gewässerabstandsunterschreitung in E. 4 damit, die neue Bestimmung von Art. 41 Abs. 1 lit. d GSchV bezwecke, die aufgrund der bestehenden Gewässerraumregelung an Seen und grösseren Fliessgewässern bestehenden Schwierigkeiten im Umgang mit neuen Anlagen zur Gewässernutzung im privaten Bereich sachgerechter zu regulieren. Explizit sollten neue Kleinanlagen wie Stege, Schlipfe, Bootsbahnen, Plattenwege, Treppen und dergleichen bzw. der Ersatz einer bestehenden Kleinanlage mit einem anderen Typ von Kleinanlage, wie beispielsweise ein Schlipf anstelle eines Plattenwegs, ermöglicht werden, sofern die Kleinanlage der Nutzung der Gewässer diene und keine überwiegenden Interessen entgegenstünden. Mit dem Begriff der "Gewässernutzung dienende" Kleinanlage sei insbesondere der Zugang zum Gewässer und die Erholungsfunktion der Gewässer gemeint. Das strittige Vorhaben falle klarerweise unter diese vom Gesetzgeber anvisierte Kleinanlagen. Zudem stünden der Anlage offensichtlich keine überwiegenden Interessen wie der Hochwasserschutz oder der Natur- und Landschaftsschutz entgegen. Auch der öffentliche Zugang zum See werde weder verwehrt noch erheblich behindert. Die lediglich 25 cm hohe Geleisanlage könne von Besuchern, die bei niedrigen Wasserstand entlang des Ufers spazieren wollten, leicht überstiegen werden.

5.2.2 Die Beschwerdeführerin entgegnete dem, es könne nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden, dass es sich bei den vom Bau- und Konzessionsgesuch umfassten Bauten und Anlagen um eine Kleinanlage im Sinne von Art. 41 Abs. 1 lit. c GSchV handle. Nur schon der Bootsliegeplatz mit den Dimensionen von 8 x 4 m mit massivem Fundament, 2,25 m hohen Umrandungsmauern und damit verbundener, massiver Geländeabtragung könne keinesfalls als "Kleinanlage" eingestuft werden. Dies gelte umso mehr noch unter Mitberücksichtigung sämtlicher weiterer Bauten und Anlagen, die gesamthaft Gesuchsgegenstand bildeten und damit auch im Hinblick auf Art. 41 Abs. 1 lit. d GSchV gesamthaft in die Beurteilung miteinzubeziehen seien. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei auch von entgegenstehenden überwiegenden Interessen auszugehen. Dass sich der fragliche Bereich in einem naturfernen Zustand befinde, sei nicht zutreffend, aber auch nicht massgebend. In einem Bewilligungsverfahren müssten die gesetzlichen Vorgaben Beachtung finden. In der "Uferplanung Bodensee: Obersee" sei eine weitestgehende Uferrevitalisierung und eine Aufwertung der Flachwasserzone vorgesehen. Dieser Plan sei bei künftigen Planungen und Bauvorhaben eine zu berücksichtigende Grundlage. Falsch sei auch, dass der Bootsliegeplatz mit rund 21 m² Bruttofläche weder landseitig noch seeseitig massgeblich in Erscheinung trete.

5.2.3 Die Vorinstanz hielt hierzu in ihrer Beschwerdeantwort fest, der erläuternde Bericht des Bundesamtes für Umwelt vom 22. März 2017 spreche ausdrücklich von Bootsbahnen, Plattenwegen und Treppen. Es sei daher nicht nachvollziehbar, in wieweit näher zu begründen sei, wenn die Konzessionsbehörde eine Bootsbahn, einen Plattenweg oder eine Treppe unter diese Bestimmung subsumieren wolle. Die geplante Bootsbahnanlage trete weder land- noch seeseitig massgeblich in Erscheinung.

5.2.4 Der Verfahrensbeteiligte führte hierzu aus, die Vorinstanz habe im Zusammenhang mit Art. 41 Abs. 1 lit. d GSchV zu Recht auf den Erläuterungsbericht des BAFU verwiesen. Laut diesem Bericht könnten die kantonalen Wassernutzungsgesetze ausserdem weitere Vorgaben enthalten. Ziel der neuen Bestimmung in der GSchV sei es, eine derartige Anlage nicht zu verhindern, falls diese gemäss den jeweiligen anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen grundsätzlich zulässig sein solle. Damit verweise der Bundesgesetzgeber bezüglich der Kleinanlagen auf die kantonale Gesetzgebung. Was nach kantonalem Recht als Kleinanlage zulässig sein solle, solle vom GSchV nicht verhindert werden.

5.3
5.3.1 Laut Art. 36a Abs. 1 GSchG legen die Kantone nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der erforderlich ist für die Gewährleistung folgender Funktionen (Gewässerraum): Die natürlichen Funktionen der Gewässer (lit. a); Schutz vor Hochwasser (lit. b) sowie die Gewässernutzung (lit. c). Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 36a Abs. 2 GSchG). Der Bundesrat ist der Aufforderung des Gesetzgebers nachgekommen und hat mit Art. 41a ff. GSchV die Ausführungsbestimmungen zu Art. 36a GSchG erlassen. Laut Art. 41b GSchV muss die Breite des Gewässerraumes für stehende Gewässer ab der Uferlinie mindestens 15 m betragen. In diesem Gewässerraum dürfen nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden. Sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, kann die Behörde aber unter anderem auch die Erstellung der Gewässernutzung dienende Kleinanlagen bewilligen (Art. 41c Abs. 1 lit. d GSchV).

5.3.2 Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) hat zur am 1. Mai 2017 in Kraft tretenden Änderung der Gewässerschutzverordnung am 22. März 2017 einen erläuternden Bericht verfasst (nachfolgend: erläuternder Bericht; abrufbar unter: https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/47595.pdf). Dieser erläuternde Bericht hält zu Art. 41c Abs. 1 lit. d GSchV auf S. 5 fest, insbesondere an Seen und grösseren Fliessgewässern träten aufgrund der neuen Bestimmungen zum Gewässerraum in bereits genutzten, aber nicht dicht überbauten Uferabschnitten (vor allem Wohnzonen) zum Teil Schwierigkeiten im Umgang mit neuen Anlagen zur Gewässernutzung im privaten Interesse auf. Häufig handle es sich dabei um kleinere Anlagen wie Stege, Schlipfe, Bootsbahnen, Plattenwege, Treppen etc. Mit der Verordnungsänderung sollten in der GSchV nun explizit neue Kleinanlagen bzw. der Ersatz einer bestehenden Kleinanlage mit einem anderen Typ von Kleinanlage (z.B. Schlipf anstelle Plattenweg) ermöglicht werden. Dies, sofern die Kleinanlage der Nutzung der Gewässer diene und keine überwiegenden Interessen entgegenstünden (z. B. keine wesentliche ökologische Beeinträchtigung als Folge, keine Konflikte mit dem Raumplanungsgesetz). Ob solche Kleinanlagen bewilligungsfähig seien, ergebe sich in erster Linie aus der Raumplanungsgesetzgebung, insbesondere aus den restriktiven bundesrechtlichen Be­stimmungen zum Bauen ausserhalb der Bauzone. Ziel der neuen Bestimmung in der GSchV sei es, eine derartige Anlage nicht zu verhindern, falls diese gemäss Raumplanungsgesetzgebung grundsätzlich zulässig sein sollte.

5.3.3 Im Auftrag des Amtes für Natur und Umwelt des Kantons Graubünden und des Amtes für Raumentwicklung des Kantons Graubünden haben Dr. Gieri Caviezel sowie lic. iur. Michelangelo Giovannini ein Rechtsgutachten mit dem Titel "Rechts­fragen und Spielräume im Gewässerraum" (abrufbar unter: https://www.gr.ch/DE/institutionen/verwaltung/dvs/are/Grundlagen/GutachtenGewaesserraumPraxisbeispieleEndfassung.pdf) verfasst (nachfolgend: Rechtsgutachten). Sie hielten auf S. 39 des Rechtsgutachtens zu Art. 41 Abs. 1 lit. d GSchV fest, mit der seit 1. Mai 2017 in Kraft stehenden Anpassung von Art. 41 Abs. 1 lit. d GSchV sollten gemäss dem erläuternden Bericht nun explizit neue Kleinanlagen bzw. der Ersatz einer bestehenden Kleinanlage mit einem anderen Typ von Kleinanlage ermöglicht werden. Dies solle aber nur dann möglich sein, wenn die Kleinanlage der Nutzung der Gewässer diene und keine überwiegenden Interessen entgegenstünden (z.B. keine wesentlichen ökologischen Beeinträchtigungen als Folge, keine Konflikte mit der Raumplanungsgesetzgebung). Mit der Formulierung "der Gewässernutzung dienenden" seien in diesem Zusammenhang primär der Zugang zum Gewässer angesprochen. Ob solche Anlagen bewilligungsfähig seien, ergebe sich in erster Linie aus der Raumplanungsgesetzgebung insbesondere aus den bundesrechtlichen Bestimmungen zum Bauen ausserhalb der Bauzone. Ziel der neuen Bestimmung im GSchV sei es, eine derartige Anlage nicht zu verhindern, falls diese gemäss der Raumplanungsgesetzgebung grundsätzlich zulässig sei.

5.4
5.4.1 Die Bestimmungen zum Gewässerraum sind nach Inkrafttreten des WNG am 1. Januar 2000 erlassen worden. § 15 Abs. 2 WNG erwähnt eine Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 GSchV nicht. Dennoch ist wegen des bundesrechtlichen Koordinationsprinzips davon auszugehen, dass die Bewilligung nach § 15 WNG auch eine Bewilligung nach Art. 41c GSchV enthält bzw. auch enthalten muss, zumal dem Gesetzgeber mit dem Erlass von § 15 WNG daran gelegen war, nur noch ein konzentriertes Verfahren durchzuführen und eine koordinierte Bewilligung zu erteilen.

5.4.2 Das Gesuch des Verfahrensbeteiligten zur Erstellung der Bootsbahn und des damit zusammenhängenden Einzeltrittplattenweges sowie des Durchbruchs der Ufermauer mit Treppe ist am 31. Mai 2017 eingereicht worden. Damit ist auf jeden Fall die Bestimmung von Art. 41c GSchV anzuwenden. Die Anlage befindet sich offensichtlich im von Art. 36a GSchG geschützten Gewässerraum. Die bisherige Boje und der Plattenweg waren aber nie rechtskräftig bewilligt worden. Die Anwendung von Art. 41c Abs. 2 GSchV, wonach Anlagen sowie Dauerkulturen nach Artikel 22 Absatz 1 Buchstaben a–c, e und g–i der landwirtschaftlichen Begriffsverordnung vom 7. Dezember 1998 im Gewässerraum in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt sind, sofern sie rechtmässig erstellt wurden und bestimmungsgemäss nutzbar sind, fällt daher ausser Betracht. Die Unterschreitung des Gewässerabstandes kann jedoch in Anwendung Art. 41 Abs. 1 lit. d GSchV bewilligt werden, sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, die Anlage der Gewässernutzung dient und als Kleinanlage im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist.

5.4.3 Sowohl der erläuternde Bericht des BAFU als auch das Rechtsgutachten verweisen zur Beurteilung der Frage, ob eine Kleinanlage vorliegt, auf das RPG. Der Hinweis des Verfahrensbeteiligten, der Gesetzgeber habe mit Art. 41c GSchV nicht verbieten wollen, was der kantonale Gesetzgeber erlaube, ist daher unzutreffend. Somit kann für die Beurteilung der Frage, ob eine Kleinanlage vorliegt, gerade nicht das kantonale Recht herangezogen werden. Der Begriff der Kleinanlage im Sinne von Art. 41c Abs. 1 lit. d GSchV kann nicht mit dem Begriff des Vorhabens von untergeordneter Bedeutung im Sinne von § 13 Abs. 4 WNG gleichgesetzt werden. Deshalb ist nicht von Bedeutung, ob die Anlage der allgemeinen Nutzung weniger als 100 m² entzieht (vgl. § 7 Abs. 1 Ziff. 3 WNV). Entgegen der Annahme der Vorinstanz kann denn hier auch nicht mehr von einer Kleinanlage im Sinne von Art. 41c Abs. 1 lit. d GSchV gesprochen werden. Die Bootsbahn stellt entlang des Seeufers im Hochwasserprofil einen 55 m langen Riegel dar, welcher offensichtlich den freien Zugang zum See verhindert. Der Augenschein hat gezeigt, dass die Bootsbahn entlang der Uferlinie auch deutlich höher als die vom Verfahrensbeteiligten beschriebenen 25 cm ist. Der Bootsliegeplatz bildet zudem einen weit sichtbaren Einschnitt in die Uferlinie und weist 2,5 m hohe Mauern auf. Hinzu kommt der Bootsliegeplatz mit einem Ausmass von 8 m x 3 m x 2,5 m. Der Bootsliegeplatz und die Bootsbahn hängen funktional zusammen und sind daher als eine einzige Anlage zu beurteilen. Bei diesen Ausmassen kann die Anlage aber nicht mehr als Kleinanlage im Sinne von Art. 41c Abs. 1 lit. d GSchV betrachtet werden. Hierunter sind höchstens Schlipfe und Bootsbahnen von einigen wenigen Metern Länge zu verstehen. Für den Bootsliegeplatz und die Bootsbahn mit Schienen im Hochwasserprofil über eine Länge von 55 m kann daher schon aus diesem Grund die Unterschreitung des Gewässerabstandes nicht bewilligt werden.

5.4.4 Die Bewilligung nach Art. 41c Abs. 1 lit. d GSchV ist zudem nur zulässig, sofern keine öffentlichen Interessen entgegenstehen. Dabei ist gemäss dem Erläuterungsbericht insbesondere auf die Raumplanungsgesetzgebung und die restriktiven bundesrechtlichen Bestimmungen zum Bauen ausserhalb der Bauzonen abzustellen. Laut Art. 24 lit. b RPG dürfen einem Bauvorhaben keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Als entgegenstehende Interessen fallen etwa die Schonung von Natur und Landschaft, der Schutz von Lebensräumen und damit der Biodiversität sowie der Schutz von See- und Flussufern in Betracht (Muggli, in: Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, Zürich/Basel/Genf, Art. 24 N. 24). Art. 3 Abs. 2 RPG hält denn auch konkret verschiedene Planungsgrundsätze fest und bestimmt unter anderem, die Landschaft sei zu schonen und insbesondere sollten See- und Flussufer freigehalten und der öffentliche Zugang und die Begehung erleichtert werden (Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG). Am Augenschein hat sich aber gezeigt, dass durch die Schienen der Bootsbahn der freie Zugang für Fussgänger entlang des Seeufers erschwert wird. Diese führen bis zu 55 m in den See und behindern damit bei niedrigem Wasser nicht nur Fussgänger entlang des Seeufers, sondern bei höherem Wasserstand offensichtlich auch kleinere Boote, Kanus und Schwimmer.

5.4.5 In Ziff. 2.9 des kantonalen Richtplans wird als Planungsgrundsatz 2.9 C festgehalten, die Flachwasserzone des Bodensees sei in ihrer Ausdehnung und in ihrem natürlichen Bestand vor störenden Nutzungen und nachteiligen Einflüssen zu schützen. Der heute mehrheitlich naturferne bzw. naturfremde Zustand der Ufer- und Flachwasserzone des Bodensees sei zu verbessern. Gemäss Planungsauftrag 2.9 A des kantonalen Richtplans hat der Kanton eine Uferplanung für den Obersee zu erarbeiten. Dabei sind insbesondere die Aspekte der Renaturierung, der Ufernutzung, der Bootsstationierung sowie die verbesserte Zugänglichkeit und Freihaltung zu behandeln. Aktuelle Vorhaben sollen dadurch nicht behindert werden. Gestützt auf den Planungsauftrag 2.9 A hat das Amt für Raumentwicklung den "Planungsbericht zur Uferplanung Bodensee: Obersee" des Amtes für Raumentwicklung (einsehbar unter: https://raumentwicklung.tg.ch/public/upload/assets/69855/20180827_Planungsbericht_Uferplanung_Obersee.pdf) verfasst. Dieser Planungsbericht verlangt unter Ziff. 4 als "Zielsetzungen" mit dem Ziel 3 die Wiederannäherung an eine naturnahe, standorttypische Landschaft ausserhalb der Siedlungsbereiche und gleichzeitige Aufwertung innerhalb des Siedlungsbereiche (S. 5). Weiter wird in diesem Planungsbericht auf S. 6 festgehalten, Massnahmen im Sinne des dritten Ziels seien die Wiederannäherungen an eine naturnahe, standorttypische Landschaft ausserhalb der Siedlungsbereiche, z.B. durch Renaturierungen und Schaffung von Vernetzungsstrukturen und -bauten sowie Extensivierung, Rückbau und Schutz wertvoller Bereiche.

5.4.6 Die Liegenschaft des Verfahrensbeteiligten liegt ausserhalb des Baugebietes in einer Freihaltezone und damit ausserhalb des eigentlichen Siedlungsgebietes. Sowohl die Bewilligung der geplanten Bootsbahn mit Bootsliegeplatz als auch die Bewilligung des Plattenwegs widersprechen der Zielsetzung im "Planungsbericht zur Uferplanung Bodensee: Obersee" ausserhalb des Siedlungsgebietes die Wiederannäherung an eine naturnahe, standorttypische Landschaft anzustreben, diametral. Auch Art. 38a Abs. 1 GSchG hält fest, dass die Kantone für die Revitalisierung von Gewässern sorgen. Anlässlich des Augenscheins vom 12. Februar 2020 fragte der Präsident des Verwaltungsgerichts den Vertreter des Amtes für Umwelt ausdrücklich, ob es aus ökologischen, gewässerschutztechnischen Gründen am besten wäre, wenn es gar keinen Plattenweg mehr gäbe. Der Vertreter des Amtes für Umwelt, (…), antwortete daraufhin klar mit "ja". Unter Berücksichtigung des raumplanungsrechtlich bedeutsamen "Planungsbericht zur Uferplanung Bodensee: Obersee", der als Ziel ausdrücklich die Revitalisierung der Ufer nennt, sind daher Anträge auf Konzessionen sowie Bewilligungen für Bauten und Anlagen im Gewässerraum nur restriktiv zu erteilen. Wie sich aus BGE 145 II 140 ergibt, wird sich ein Eigentümer zudem künftig nach Ablauf seiner Konzession nicht mehr auf einen Bestandesschutz berufen können. Daher ist es auch nicht von Bedeutung, ob in der Nähe der Liegenschaft des Verfahrensbeteiligten Bauten und Anlagen bestehen, die den genannten Grundsätzen ebenfalls nicht entsprechen. Die Erneuerung der Konzessionen für diese Bauten und Anlagen wird künftig ebenfalls wie eine Neukonzessionierung nach dann geltendem Recht zu beurteilen sein. Somit ist letztlich auch unmassgeblich, dass die Boje auf dem Grundstück des Verfahrensbeteiligten in den 1980er-Jahren eigentlich hätte nachkonzessioniert werden müssen. Alle Konzessionen werden künftig unter Berücksichtigung des aktuell geltenden Rechts zu beurteilen sein. Im Ergebnis ist aber festzustellen, dass der vom Verfahrensbeteiligten geplanten (und teilweise bereits realisierten) Bootsbahn mit Bootsliegeplatz sowie dem Plattenweg das öffentliche und auch planerisch festgesetzte Interesse der Revitalisierung der Ufer ausserhalb des Siedlungsgebietes entgegenstehen.

5.4.7 Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass sowohl das Amt für Raumentwicklung als auch das Amt für Umwelt in den Stellungnahmen vom 24. August 2017 und vom 14. Februar 2018 von falschen Voraussetzungen ausgingen. Es geht nicht um den Ersatz einer bewilligten Boje oder eines bewilligten Plattenwegs. Weder das Amt für Raumentwicklung noch das Amt für Umwelt setzten sich zudem in ihren Stellungnahmen mit dem "Planungsbericht zur Uferplanung Bodensee: Obersee" und dem darin genannten Ziel der Revitalisierung und des Rückbaus auseinander, weshalb diesen Berichten - wenn überhaupt - nur eingeschränkte Bedeutung zukommen kann.

5.4.8 Die bereits erstellte Bootsbahn mit dem Eingriff in das Seeufer wirkt im Übrigen im Landschaftsbild störend, wie der Augenschein ebenfalls gezeigt hat. Der Bootsliegeplatz, die Schienen der Bootsbahn sowie (bei Niedrigwasser) der Plattenweg sind von weit her gut erkennbar.

5.4.9 Zusammengefasst ergibt sich somit, dass erhebliche öffentliche Interessen sowohl gegen die geplante Bootsbahn mit Bootsliegeplatz als gegen den Plattenweg sprechen. Dem steht einzig das Interesse des Verfahrensbeteiligten, ohne grösseren Aufwand direkt auf seinem Grundstück mit einer Bootsbahn sein Boot in den See einwassern zu können, gegenüber. Dabei geht es jedoch nur um Bequemlichkeit des Verfahrensbeteiligten, denn er besitzt im Hafen von B einen Bootsliegeplatz. Zwar ist zutreffend, wie die verfahrensbeteiligte Gemeinde in ihrer Eingabe vom 25. Februar 2020 festhält, dass das Mietverhältnis jeweils auf drei Jahre befristet wird, weshalb nicht gesagt werden kann, der Verfahrensbeteiligte besitze einen Hafenplatz auf unbefristete Zeit. Dem Verwaltungsgericht ist allerdings bekannt, dass ohne das Vorliegen besonderer Vorkommnisse die Mietverhältnisse für solche Hafenliegeplätze regelmässig verlängert werden. Sowohl für die Bootsbahn mit dem dazugehörigen Bootsliegeplatz auf der Liegenschaft des Verfahensbeteiligten als auch dem Plattenweg kann daher eine Bewilligung zur Unterschreitung des Gewässerabstandes nach Art. 41 Abs. 1 lit. b GSchV nicht erteilt werden, was dazu führt, dass auch eine Konzession oder Bewilligung nach WNG nicht erteilt werden kann.

5.5
5.5.1 Die Bootsbahn und der Plattenweg erfordern als nicht zonenkonforme Baute ausserhalb der Bauzonen eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Laut dieser Bestimmung können abweichend von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG Bewilligungen erteilt werden, Bauten und Anlagen zu errichten oder ihren Zweck zu ändern, wenn der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Die vom Bundesgericht aktuell verwendete Formel für die Standortgebundenheit lautet wie folgt: Die Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 lit. a RPG ist zu bejahen, wenn eine Anlage aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist (positive Standortgebundenheit) oder wenn ein Werk aus bestimmten Gründen in einer Bauzone ausgeschlossen ist (negative Standortgebundenheit). Dabei ist nicht erforderlich, dass überhaupt kein anderer Standort in Betracht fällt; es müssen jedoch besonders wichtige und objektive Gründe vorliegen, die den vorgesehenen Standort gegenüber anderen Standorten innerhalb der Bauzone als viel vorteilhafter erscheinen lassen. Dies setzt eine Interessenabwägung voraus, die sich mit derjenigen nach Art. 24 lit. b RPG überschneidet (BGE 136 II 214 E. 2.1; Muggli in: Aemisegger/Mohr/Ruch/Tschannen [Hrsg.], Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, Zürich/Basel/Genf 2017, Art. 24 N 5). Die Rechtsprechung verlangt also bei der positiven Standortgebundenheit keinen Nachweis, dass der gewählte Standort der einzig mögliche sei; denn ein solcher Nachweis wäre in vielen Fällen schlechterdings nicht oder nur mit unverhältnismässigem, dem Gesetzeszweck nicht angemessenen Aufwand zu erbringen. Es genügt also eine relative Standortgebundenheit: Verlangt wird eine bezüglich Betrachtungsraum und Aufwand der konkreten Bedeutung des Falles angemessene Standortevaluation, die aufzeigt, dass besonders wichtige und objektive Gründe vorliegen, die den gewünschten Standort ausserhalb der Bauzone als viel vorteilhafter erscheinen lassen als ein Standort innerhalb der Bauzone (Muggli, a.a.O., Art. 24 N 8). In der Person des Gesuchstellenden liegende - meist als subjektiv bezeichnete - Gründe vermögen jedoch die Standortgebundenheit nicht zu begründen. Beispiele sind eine momentane familiäre oder gesundheitliche Situation, das Angewiesensein auf ein Zusatzeinkommen oder auf Kosteneinsparungen für ein bestimmtes Unternehmen oder auch der Wunsch, die Zweckmässigkeit oder Nützlichkeit bzw. den Komfort einer Baute zu verbessern (Muggli, a.a.O., Art. 24 N. 11). Generell ist bei der Beurteilung der Voraussetzungen ein strenger Massstab anzulegen, um der Zersiedlung der Landschaft entgegen zu wirken (BGE 129 II 63 = Pra 2003 S. 453 E. 3.1, BGE 124 II 252 E. 4a).

5.5.2 Das Konzessions- und Bewilligungsgesuch für die Bootsbahn und den Plattenweg erfüllen die Voraussetzung der Standortgebundenheit offensichtlich nicht. Dem Beschwerdeführer geht es letztlich einzig darum, den Komfort für sich zu erhöhen und die Nützlichkeit seines Grundstücks zu verbessern. Er möchte ohne grösseren Aufwand direkt auf seinem Grundstück mit einer Bootsbahn sein Boot in den See einwassern können. Dies ist jedoch nicht alternativlos. Der Beschwerdeführer besitzt - wie erwähnt - im Hafen von B einen Bootsliegeplatz und verfügt somit für sein Boot über einen Zugang zum See. Selbst wenn er aber nicht über einen Bootsliegeplatz verfügen würde, änderte dies nichts daran, denn jeder Hafen - so auch der Hafen B - verfügt über einen Kran oder einen Schlipf, um das Boot des Beschwerdeführers einwassern zu können. Die Bootsbahn dient somit einzig der Bequemlichkeit und dem Komfort. Gleiches gilt für den Plattenweg. Auch dieser dient nur der Verbesserung der Nützlichkeit und dem Komfort der Liegenschaft des Beschwerdeführers. Für den eigentlichen Zugang zum See (vgl. hierzu E. 5.6) ist der Plattenweg hingegen nicht notwendig. Sowohl die Bootsbahn als auch der Plattenweg sind daher nicht standortgebunden, weshalb eine Bewilligung nach Art. 24 RPG schon aus diesem Grund nicht erteilt werden kann. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 41c Abs. 1 GSchV die Standortgebundenheit in der Landwirtschaftszone nicht genügt, sondern Bauten und Anlagen müssen auf einen Standort im Gewässerraum angewiesen sein und im öffentlichen Interesse liegen (BGE 146 II 304 E. 9.2).

5.5.3 Laut Art. 24 lit. b RPG dürfen einem Bauvorhaben keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Solche überwiegenden Interessen sind aber vorliegend vorhanden. Hierzu kann auf das bereits unter E. 5.4.4 ff. Ausgeführte verwiesen werden. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG kann daher auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 24 lit. b RPG weder für die Bootsbahn noch für den Plattenweg erteilt werden. Ebenso wenig kann ausgemacht werden, dass der Verfahrensbeteiligte darauf angewiesen wäre und dies im öffentlichen Interesse liegt.

5.6
5.6.1 Hingegen kann für die bereits erstellte Treppe eine Bewilligung im Sinne von Art. 41c Abs. 1 lit. d GSchV zur Unterschreitung des Gewässerabstandes erteilt wer-den. Es handelt sich dabei - isoliert betrachtet - um eine Kleinanlage im Sinne von Art. 41c Abs. 1 lit. d GSchV, welcher auch keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Der Hauptteil der Treppe befindet sich nicht innerhalb des Oberflächengewässers, sondern auf dem landseitig nördlichen Teil der Liegenschaft Nr. ZZZ. Lediglich die untersten Treppenstufen sind innerhalb des Hochwasserprofils, treten aber nicht massgeblich in Erscheinung. Eine Bewilligung zur Unterschreitung des Gewässerabstandes kann daher erteilt werden. Zu prüfen ist aber auch, da die Liegenschaft des Verfahrensbeteiligten in der Freihaltezone liegt, ob für die Treppe eine Bewilligung im Sinne von Art. 24 RPG zu erteilen ist.

5.6.2 Die Rechtsprechung verlangt bei der positiven Standortgebundenheit keinen Nachweis, dass der gewählte Standort der einzig mögliche ist. Es genügt eine rela-tive Standortgebundenheit. Negativ standortgebunden ist ein Bauvorhaben, wenn keine geeignete Bauzone dafür vorhanden ist (Muggli, a.a.O., Art. 24 N. 8 und 13]). Die Standortgebundenheit muss einem aktuellen und tatsächlichen Bedarf ent-sprechen (Waldmann/Hänni, Handkommentar zum Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 24 N. 11).

5.6.3 Es ist davon auszugehen, dass für den Verfahrensbeteiligten ein aktueller und tatsächlicher Bedarf besteht, vom nördlichen Teil seiner Liegenschaft direkt zum Seeufer zu gelangen. Eine andere Möglichkeit hierfür hat er nicht. Die Treppe kann somit als standortgebunden betrachtet werden. Erhebliche öffentliche Interessen, die dieser Treppe entgegenstehen, sind nicht ersichtlich. Sie wirkt sich nicht störend auf das Seeufer aus und dürfte auch auf die Ökologie kaum einen Einfluss haben. Sie behindert auch den freien Durchgang zum See nicht. Immissionen gehen davon keine aus und sie tritt nicht markant in Erscheinung. Die Vorinstanz hat daher für die (bereits erstellte) Treppe zu Recht sowohl eine Konzession wie auch eine wasserbauliche Bewilligung erteilt. Soweit die Beschwerdeführerin die Konzession und Bewilligung für diese Treppe anficht, ist daher die Beschwerde abzu-weisen.

Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2019.62/E vom 12. August 2020