RBOG 1995 Nr. 19

Provisorische Rechtsöffnung bei Solidarbürgschaft

1. Die Rekurrentin, ein Bankinstitut, gewährte der Z AG einen Kontokorrentkredit von Fr. 150'000.--, welcher durch eine Solidarbürgschaft der Rekursgegnerin mit einem Höchsthaftungsbetrag von Fr. 180'000.-- sichergestellt wurde. Nachdem die Hauptschuldnerin den gekündigten Kredit nicht fristgerecht zurückbezahlte, belangte die Rekurrentin die Solidarbürgin (Rekursgegnerin) für Fr. 149'488.--. Die Vorinstanz wies das Rechtsöffnungsbegehren ab, weil bezüglich des Kontokorrentkredits bloss eine von der Hauptschuldnerin unterzeichnete Richtigbefundanzeige vorliege; es fehle indessen an einer gleichlautenden Anerkennung durch die Rekursgegnerin.

2. a) Voraussetzung für die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung ist das Vorliegen einer durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung (Art. 82 SchKG). Der Vertrag über die Solidarbürgschaft stellt in der Betreibung gegen den Bürgen eine Schuldanerkennung dar, wenn die Fälligkeit der Hauptschuld und der Verzug des Hauptschuldners (Art. 496 ff. OR) feststehen (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 81). Gewissheit über die Hauptschuld herrscht indessen nur dann, wenn diese entweder vom ursprünglichen Schuldner oder vom Bürgen anerkannt ist. Die summenmässig limitierte Bürgschaft für eine im übrigen nicht näher quantifizierte Forderung genügt demgegenüber nicht. Um für den in Betreibung gesetzten Betrag Rechtsöffnung erteilen zu können, ist vielmehr erforderlich, dass der Gläubiger analog der Betreibung für einen Kontokorrentsaldo (Panchaud/Caprez, § 84) eine unterschriftliche Schuldanerkennung für einen bestimmten Betrag vorweisen kann. Bei einem laufenden Abrechnungsverhältnis, gleichgültig, ob dasselbe als eigentlicher Kontokorrent (Art. 117 OR) oder als ein solches mit wechselndem Stand, z.B. aus Sukzessivlieferungen und für laufende Zahlungen (Art. 500 Abs. 2 OR), zu qualifizieren wäre, gilt der Saldo anlässlich der Eingehung der Bürgschaft bei späterer Belangung des Bürgen nicht als anerkannt (ZBJV 104, 1968, S. 356). Beim laufenden Rechnungsverhältnis muss deshalb die provisorische Rechtsöffnung verweigert werden, wenn zwar die Bürgschaft unbestritten, nicht aber der Saldo der Hauptschuld durch Schuldanerkennung belegt ist (Giovanoli, Berner Kommentar, Art. 492 OR N 22). Aufgrund eines solidarisch verbürgten Krediteröffnungsvertrags kann der Gläubiger deshalb Rechtsöffnung gegen den Bürgen nur dann verlangen, wenn der Hauptschuldner über den gewährten Kredit eine Richtigbefundanzeige unterschrieb (Jaeger/Däniker, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, 1. Bd., S. 138).

b) Die Vorinstanz stellte zutreffend fest, dass sich die Rekursgegnerin unterschriftlich einzig als Solidarbürgin für eine allfällige Forderung bis zum Höchstbetrag von Fr. 180'000.-- verpflichtete, von ihrer Seite dagegen keine Richtigbefundanzeige betreffend den Kreditsaldo vorliegt. Entscheidend ist jedoch, dass sich die Rekursgegnerin als Solidarbürgin unterschriftlich verpflichtete, Schuldanerkennungen der Hauptschuldnerin als Rechtsöffnungstitel im Sinne des SchKG gegen sich gelten zu lassen. Zudem steht fest, dass die Z AG als Hauptschuldnerin gegenüber der Rekurrentin schriftlich anerkannte, aus dem fraglichen Kreditverhältnis Fr. 149'488.-- schuldig zu sein. Somit liegt von seiten der Hauptschuldnerin eine Richtigbefundanzeige vor, welche sich auch die Rekursgegnerin als Bürgin entgegenhalten lassen muss. Sie kann sich infolge der anderslautenden Abrede nicht darauf berufen, eine Haftung entstehe für sie erst dann, wenn sie den Kreditsaldo ihrerseits ebenfalls ausdrücklich anerkannt hätte. Massgebend ist vielmehr einzig, dass sie sich mit öffentlich beurkundetem Vertrag unbestrittenermassen verpflichtete, für die Hauptschuld der Z AG gegenüber der Rekurrentin im Maximalbetrag von Fr. 180'000.-- als Bürgin einzustehen und entsprechende Schuldanerkennungen gegen sich gelten zu lassen. Diese Verpflichtung bildet somit gemeinsam mit der Richtigbefundanzeige einen provisorischen Rechtsöffnungstitel für die Kontokorrentforderung in der damaligen Höhe.

c) Der Rekursgegnerin ist zuzustimmen, dass für den Bürgen bei Eingehung einer entsprechenden Verpflichtung die Gefahr besteht, bei betrügerischem Zusammenspiel zwischen Hauptschuldner und Gläubiger zu Schaden zu kommen. Indessen entspricht dies dem Wesen des Bürgschaftsvertrags, bei dem der Bürge in der Regel ausschliesslich Verbindlichkeiten eingeht, wohingegen der Gläubiger im Gegensatz dazu nur Rechte erwirbt (Pestalozzi, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 492 N 3). Der Gesetzgeber war sich dieser Gefahren denn auch durchaus bewusst, ansonsten er dieses Rechtsinstitut kaum an sehr einschränkende Formvorschriften, welche die Kontrahenten vor einem übereilten oder unbedachten Vertragsabschluss bewahren sollen, geknüpft hätte (Art. 493 f. OR).

Rekurskommission, 1. November 1995, BR 95 106