RBOG 2006 Nr. 5

Im Ausweisungsverfahren sind Herabsetzungs- und Verrechnungsansprüche des Mieters zu beurteilen

Art. 257 d OR, Art. 259 g OR, § 164 Ziff. 3 ZPO

1. Auf Gesuch der Vermieterschaft wies die Vorinstanz die Rekurrenten an, die von ihnen gemietete Wohnung ordnungsgemäss zu räumen und zu verlassen. Vor Obergericht machen die Rekurrenten geltend, die ausserordentliche Kündigung sei nicht zulässig, da kein Verzug in der Mietzinszahlung vorliege. Die Wohnung weise offenkundige Mängel auf; es habe in guten Treuen für die Mängel Verrechnung mit dem Mietzins erklärt werden können.

2. a) Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter nach Art. 257d Abs. 1 und 2 OR schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt mindestens zehn Tage, bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage. Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter fristlos, bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen. Verlangt der Mieter einer unbeweglichen Sache vom Vermieter die Beseitigung eines Mangels, so muss er ihm dazu nach Massgabe von Art. 259g Abs. 1 und 2 OR schriftlich eine angemessene Frist setzen und kann ihm androhen, dass er bei unbenütztem Ablauf der Frist Mietzinse, die künftig fällig werden, bei einer vom Kanton bezeichneten Stelle hinterlegen wird. Er muss die Hinterlegung dem Vermieter schriftlich ankündigen. Mit der Hinterlegung gelten die Mietzinse als bezahlt. Soll die Hinterlegung die Wirkung dieser Zahlungsfiktion entfalten, muss sie spätestens am Fälligkeitstag erfolgen. Die Hinterlegung erfolgt durch tatsächliche Hinterlegung bei der Hinterlegungsstelle oder durch Einzahlung bei der Schweizerischen Post zu Gunsten der Hinterlegungsstelle oder durch Übergabe eines entsprechenden Überweisungsauftrags an die Schweizerische Post[1]. Die Fälligkeit richtet sich gemäss Art. 257c OR nach Vertrag und mangels vertraglicher Abrede nach Ortsüblichkeit oder Gesetz.

b) aa) Sowohl nach dem Wortlaut dieser Bestimmung als auch nach der einhelligen Lehre[2] dürfen demnach nur künftige Mietzinse hinterlegt werden, wenn die materiellen und formellen Voraussetzungen erfüllt sind. Nur dadurch gilt der Mietzins gemäss Art. 259g Abs. 2 OR mit der Hinterlegung als bezahlt. Weder machen die Rekurrenten einen Grund geltend noch ist einer ersichtlich, die Zahlungsfiktion gemäss Art. 259g Abs. 2 OR entgegen dem klaren Wortlaut des Gesetzes und der Lehre auch für die Hinterlegung bereits verfallener Mietzinse anzunehmen. Der Mieter, der vom Vermieter eine mangelhafte Sache übergeben erhält, hat ausreichend Behelfe, um sich dagegen zur Wehr zu setzen: Er hat grundsätzlich die Wahl, entweder nach den allgemeinen Regeln der Art. 107-109 OR über die Nichterfüllung von Verträgen vorzugehen oder die Sache trotz der Mängel zu übernehmen und auf gehöriger Erfüllung des Vertrags zu beharren. In diesem Fall kann er laut Art. 258 Abs. 2 OR die Ansprüche gemäss Art. 259a-259i OR geltend machen, die ihm auch bei Entstehung von Mängeln während der Mietdauer zustünden. Mit dieser Auswahl an Rechtsbehelfen ist der Mieter gut geschützt, und es muss daher von ihm verlangt werden, dass er sich an die gesetzlichen Vorgaben der einzelnen Rechtsbehelfe hält. Zudem hat es der Mieter in der Hand, durch entsprechendes Handeln (Fristansetzung und Androhung der Hinterlegung) nach Kenntnisnahme der Mängel die Mietzinshinterlegung möglich zu machen.

Der Mietvertrag sieht einerseits Zahlung des Mietzinses monatlich im Voraus auf den ersten des Monats vor. Andererseits hinterlegten die Rekurrenten erst im Oktober 2005. Damit steht fest, dass nur Mietzinse ab November 2005 als teilweise bezahlt gelten können, nicht jedoch der rückständige Mietzins Juli 2005, für dessen Bezahlung den Rekurrenten nach Art. 257d OR Frist angesetzt worden war.

bb) Die Vorinstanz führte mit Bezug auf die Verrechnung mit den herabgesetzten Mietzinsen aus, die Rekurrenten hätten die Herabsetzung erst nach der Fristansetzung durch die Vermieterschaft und rückwirkend für die gesamte Mietdauer geltend gemacht. Das Gesetz sehe jedoch eine eigenmächtige Herabsetzung nicht vor. Damit scheint die Vorinstanz anzunehmen, der Mieter könne im (Ausweisungs-)Verfahren weder einwenden, es sei nur ein herabgesetzter Mietzins geschuldet gewesen, noch geltend machen, der Mietzinsanspruch des Vermieters sei zufolge Verrechnung untergegangen. Dieser Standpunkt wird in der Literatur zwar teilweise vertreten[3], doch geht diese Meinung nach der vom Obergericht vertretenen Auffassung zu weit und findet insbesondere im Gesetz keine Stütze: Einmal besteht unter den dem Mieter zustehenden Mängelrechten keine Rangordnung; vielmehr steht es dem Mieter grundsätzlich frei, welchen der ihm durch das Gesetz zur Verfügung gestellten Rechtsbehelfe er wählt. Insbesondere ist er nicht verpflichtet, den Weg der Hinterlegung zu wählen, auch wenn dieser Weg aus dem Blickwinkel des Mieters in der Regel wohl der sicherste ist. Sodann entsteht gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung der Herabsetzungsanspruch auf jeden Fall spätestens mit der entsprechenden Herabsetzungserklärung des Mieters. Die Begründung für die im SVIT-Kommentar vertretene Auffassung, der Gesetzgeber habe dem Mieter eine eigenmächtige Herabsetzung des Mietzinses und eine eigenmächtige Verrechnung des Mietzinses mit seinen Mängelansprüchen verwehrt[4], ist in dieser absoluten Form jedenfalls unzutreffend: Die Änderung des Vorentwurfs erfolgte diesbezüglich im Hinterlegungsrecht, woraus nicht auf das Herabsetzungsrecht geschlossen werden kann[5]. Die grundsätzliche Zulässigkeit der Verrechnung ergibt sich überdies aus Art. 265 OR. Die Auffassung der Vorinstanz liefe letztlich darauf hinaus, dass der Vermieter auch während einer Auseinandersetzung um Mängel der Mietsache einen Anspruch auf Leistung des ungeschmälerten Mietzinses hätte. Dies ist aber nach der herrschenden Lehre gerade nicht der Fall[6]; allerdings trägt der Mieter das Risiko, dass eine gestützt auf Art. 257d OR ausgesprochene Kündigung wirksam wird, wenn er den Mietzins zu stark herabsetzte und deshalb zu wenig bezahlte und sich entsprechend im Zahlungsrückstand befand[7]. Der Mieter kann also die entsprechenden Einwendungen auch im Kündigungsanfechtungsverfahren oder im Ausweisungsverfahren vorbringen. In diesem Fall beurteilt der Ausweisungsrichter die geltend gemachten Herabsetzungs- beziehungsweise Verrechnungsansprüche des Mieters entweder direkt als Einwendungen im Ausweisungsverfahren oder indirekt über die Kompetenzattraktion als Anfechtungsgründe gegen die ausgesprochene ausserordentliche Kündigung.

Obergericht, 13. Februar 2006, ZR.2006.3

[1] Higi, Zürcher Kommentar, Art. 259g OR N 63; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2.A., Art. 259g OR N 17

[2] Vgl. Higi, Art. 259g OR N 55 mit Hinweisen; SVIT-Kommentar, Art. 259g OR N 17; Weber, Basler Kommentar, Art. 259g OR N 10; Lachat/Stoll/Brun­ner, Mietrecht für die Praxis, 4.A., S. 168

[3] SVIT-Kommentar, Art. 265 OR N 9

[4] Art. 265 OR N 9

[5] Vgl. Züst, Die Mängelrechte des Mieters, Bern/Stuttgart/Wien 1992, S. 163 ff. mit Hinweisen

[6] Vgl. Higi, Art. 259d OR N 24 mit Hinweisen und N 27

[7] Higi, Art. 259d OR N 27, der aber in Abweichung zur herrschenden Lehre zu Gunsten des Mieters so weit geht, dass eine Kündigungsandrohung des Vermieters erst ergehen kann, wenn die Pflichtwidrigkeit der teilweisen Nichtzahlung verbindlich festgestellt ist.