RBOG 2010 Nr. 32

Massnahmen gegen häusliche Gewalt, rechtliche Grundlagen

§ 18 ff. PolG, Art. 28 c ZGB, Art. 28 b ZGB, § 164 Ziff. 3 ZPO

1. X bedrohte eines Nachts Y, seine frühere Freundin, und den sich in deren Wohnung befindenden Z. Die Kantonspolizei untersagte ihm, während der nächsten 14 Tage Kontakt zu Y aufzunehmen und die Liegenschaft, in der sie wohnt, zu betreten. Y ersuchte die Vorinstanz im Nachgang zu den Anordnungen der Kantonspolizei um Weiterführung des Kontaktverbots beziehungsweise der Kontaktsperre. Sie stützte sich dabei auf § 164 Ziff. 3, allenfalls auf § 172 Ziff. 1 ZPO, in beiden Fällen i.V.m. Art. 28b ZGB. Die Vorinstanz verbot X, sich Y anzunähern, sich in einem Umkreis von 100 m bei der Liegenschaft in A aufzuhalten und mit Y, namentlich auf telefonischem, schriftlichem oder elektronischem Weg, Kontakt aufzunehmen. Sie stützte sich dabei nicht auf § 164 Ziff. 3 ZPO – der Sachverhalt sei nicht liquid –, sondern auf § 172 Ziff. 1 ZPO, und setzte Y eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung der ordentlichen Klage an, ansonsten die vorsorglichen Massnahmen dahinfielen.

2. a) Y reichte fristgerecht Rekurs ein mit dem Antrag, im Rubrum der angefochtenen Verfügung sei der Vermerk "vorsorgliche Massnahmen" durch "Amtsbefehl" zu ersetzen und, jedenfalls ihr gegenüber, von Fristansetzung zur ordentlichen Klage abzusehen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, die Voraussetzungen für den Erlass einer Verfügung nach § 164 Ziff. 3 ZPO seien erfüllt. Allein schon aufgrund der Aussagen von X stehe fest, dass sich dieser gegen den Willen der Rekurrentin spät nachts Zutritt zur Wohnung seiner einstigen Freundin verschafft, einen Schlagstock mitgeführt, konkrete Drohungen ausgestossen und die Rekurrentin früher bereits geschlagen habe. Die ernstliche Wiederholungsgefahr sei nicht bloss glaubhaft gemacht, sondern zu hoher Wahrscheinlichkeit erstellt und daher "bewiesen". Die Protokolle der Befragungen über den Vorfall vom 20. Mai 2010 liessen keine andere Schlussfolgerung zu, als dass weitere Persönlichkeitsverletzungen drohten.

b) Die Vorinstanz beantragte Abweisung des Rekurses. Für dauerhafte Anordnungen verlange das Gesetz letztlich den vollen Beweis. Die von der Rekurrentin beantragten Anordnungen stellten massive Eingriffe in die gleichfalls durch Art. 28 ZGB geschützten Persönlichkeitsrechte von X dar. Es genüge deshalb nicht, dass der von ihr behauptete Geschehensablauf wahrscheinlicher sei als andere mögliche Varianten. Der Richter habe die Tatbestandselemente der Drohung und insbesondere der Wiederholungsgefahr als glaubhaft gemacht, nicht aber als erwiesen angesehen und folglich einen Unterlassungsbefehl gemäss Art. 28c Abs. 2 Ziff. 1 ZGB erlassen und der Rekurrentin Frist zur Klage angesetzt. Nicht sicher sei, ob ihr eine Verletzung der Persönlichkeit drohe. Allenfalls stelle der nächtliche Vorfall insofern einen Wendepunkt dar, als X nun eingesehen habe, dass er und seine Ex-Freundin definitiv getrennte Wege gingen.

3. Zur Diskussion stehen Massnahmen gegen häusliche Gewalt.

A. Die Polizei kann eine Person, die innerhalb einer bestehenden oder aufgelösten, familiären oder partnerschaftlichen Beziehung eine andere Person ernsthaft und unmittelbar gefährdet oder bedroht, aus der Wohnung oder aus dem Haus und der unmittelbaren Umgebung wegweisen und ihr die Rückkehr dorthin verbieten und/oder ihr untersagen, mit bestimmten Personen Kontakt aufzunehmen[1]. Die polizeilichen Anordnungen gelten für die Dauer von 14 Tagen. Beantragt die gefährdete Person innert zehn Tagen seit Erlass der polizeilichen Anordnungen zivilrechtliche Massnahmen, verlängert sich die Dauer der polizeilichen Anordnungen bis zur rechtskräftigen Erledigung des zivilrechtlichen Verfahrens[2].

B. a) Wer glaubhaft macht, dass er in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt ist oder eine solche Verletzung befürchten muss, und dass ihm aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, kann die Anordnung vorsorglicher Massnahmen verlangen[3]. Zuständig ist der Bezirksgerichtspräsident[4]. Vorsorgliche Massnahmen, die angeordnet werden, bevor eine Klage rechtshängig ist, fallen dahin, wenn der Gesuchsteller nicht innerhalb der vom Gericht festgesetzten Frist, spätestens aber innert 30 Tagen, Klage erhebt[5]. Für die Durchsetzung klarer Ansprüche bei nichtstreitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen steht das Befehlsverfahren zur Verfügung[6]. § 164 Ziff. 3 ZPO ermöglicht es, einer Partei den langwierigen Weg über das ordentliche Verfahren zu ersparen[7]. Klares Recht liegt vor, wenn die tatsächlichen Gegebenheiten sowie die daraus resultierenden Folgen völlig liquid sind[8]. Am klaren Recht fehlt es, wenn Einreden und Einwendungen erhoben werden, deren Begründetheit nicht gleich beweis– respektive widerlegbar oder wenn der behauptete Tatbestand bestritten ist und noch mit anderen als den sofort zur Verfügung stehenden Beweismitteln abgeklärt werden muss. Können die rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse aus solchen Gründen nicht klargestellt werden, ist das Begehren abzuweisen; der Gesuchsteller hat den ordentlichen Prozessweg zu beschreiten. Einer Partei, die sich mit der Entscheidung im summarischen Verfahren nicht abfinden will, ist es unbenommen, den ordentlichen Richter anzurufen. Daraus folgt, dass an die Einreden und Einwendungen keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Es genügt, wenn sie die Klarheit des Anspruchs einfach einmal in Frage stellen. Können sie vom Gesuchsteller nicht sofort als unerheblich oder als unzutreffend bezeichnet und auf diese Weise entkräftet werden, entbehrt sein Begehren um Erlass eines richterlichen Befehls der notwendigen Liquidität[9].

b) aa) Die Vorinstanz verneinte im angefochtenen Entscheid klares Recht und unbestrittene beziehungsweise sofort beweisbare tatsächliche Verhältnisse mit der Begründung, X habe zu den Vorbringen der Rekurrentin keine Stellung genommen und deren Anschuldigungen somit nicht anerkannt. Die tatsächlichen Verhältnisse, insbesondere die aus den behaupteten mehrmaligen Drohungen folgende Wiederholungsgefahr, seien daher nicht im Sinn von § 164 Ziff. 3 ZPO bewiesen.

bb) Klares Recht bedingt nicht, dass der Gesuchsgegner die Sachdarstellung der Gegenpartei anerkennt oder sich im gerichtlichen Verfahren überhaupt vernehmen lässt. Träfe dies zu, könnte in den meisten Fällen zum Schutz der Persönlichkeit keine Verfügung gestützt auf § 164 Ziff. 3 ZPO erlassen werden, ist es doch hier geradezu charakteristisch, dass diejenige Person, welche die Persönlichkeit einer anderen verletzt, keinerlei Einsicht zeigt. Dass dem nicht so sein kann, ergibt sich auch aus § 18b Abs. 1 PolG, wo festgehalten wird, dass die Polizei den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln hat. In der Botschaft des Regierungsrats vom 21. August 2006 zur Änderung des Polizeigesetzes vom 16. Juni 1980 betonte der Regierungsrat im Zusammenhang mit § 18d PolG, die schutzsuchende Partei könne sich für die Zwecke des Zivilverfahrens auf die bei der Polizei erstellten Akten berufen, was ihr "eine gewisse Beweiserleichterung" verschaffe. Aufgrund dieser Unterlagen ist zu prüfen, ob davon ausgegangen werden muss, der Rekurrentin drohe (weiterhin) eine Verletzung der Persönlichkeit. Zusätzliche Beweismittel könnten im ordentlichen Verfahren nur noch schwerlich eingereicht beziehungsweise abgenommen werden.

4. a) aa) Zum Schutz gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen hält Art. 28b ZGB konkrete Rechtsbehelfe bereit: Annäherungs–, Orts– und Kontaktverbot sowie die Wohnungsausweisung sollen Opfer wirksam schützen. Die Aufzählung in Art. 28b Abs. 1 ZGB ist nicht abschliessender Natur. Ebenso wenig sind die Handlungsformen "Gewalt, Drohung oder Nachstellung" als eigenständige beziehungsweise qualifizierende Tatbestandselemente zu verstehen.

bb) Bei Art. 28b ZGB handelt es sich um eine Konkretisierung der schon in Art. 28a Abs. 1 ZGB vorgesehenen Klagen im Zusammenhang mit einem gesetzlich näher umschriebenen Verhalten des Verletzers innerhalb des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Ob in einem konkreten Fall eine Massnahme nach Art. 28b Abs. 1 ZGB zu verfügen ist, hängt folglich nicht davon ab, ob sich die Verletzung der Persönlichkeit durch ein zusätzliches Merkmal, etwa das Auftreten physischer Gewalt, vom Grundtatbestand des Art. 28 ZGB abhebt. Vielmehr ist in jedem Einzelfall zu beurteilen, ob die anzuordnende, konkretisierende Massnahme angesichts der konkreten Vorkommnisse verhältnismässig ist[10]. Sie muss geeignet und erforderlich sein, die drohende Verletzung zu verhindern. Ausserdem muss sie der Gegenpartei zugemutet werden können. Die Schutzinteressen des Opfers müssen mit anderen Worten das Interesse des Täters, nicht in seiner Freiheit eingeschränkt zu werden, überwiegen. Die angeordneten Massnahmen müssen auch in zeitlicher Hinsicht verhältnismässig sein. Bestimmte, für die verletzende Person weniger einschneidende Massnahmen – etwa das Verbot einer telefonischen Belästigung – können allerdings auch unbefristet ausgesprochen werden. Grundsätzlich gilt: Je schwerer die Bedrohung oder Gewaltanwendung wiegt, desto einschneidender darf der gerichtliche Eingriff in die Rechtsstellung der verletzenden Person sein. Bei der Beurteilung der Schwere der Verletzung ist bei sich wiederholenden Handlungen auf die Gesamtheit der Ereignisse abzustellen. Indizien für eine schwere und ernsthafte Bedrohung sind schon vorgefallene physische Übergriffe, ungleiche Machtverhältnisse, negative gesundheitliche und gefühlsmässige Auswirkungen, lange Dauer und Anzahl von Wiederholungen der verletzenden Handlung und unter Umständen die Strafbarkeit des Verhaltens[11].

b) aa) Anlass dafür, dass sich X des Nachts zur Rekurrentin begab, war einerseits sein Verdacht, von ihr betrogen worden zu sein, und andererseits sein Unverständnis dafür, dass sie schon zwei bis drei Monate, nachdem sie ihre Beziehung zu ihm beendet hatte, eine neue Freundschaft eingegangen war. Es war nicht das erste Mal, dass er sie bedrohte oder schlug; die Polizei hatte seinetwegen schon einmal ausrücken müssen. Besonders demütigend ist es für ihn offensichtlich, dass die Rekurrentin eine Beziehung mit Z hat, den er von früher kennt. Aus seinen eigenen Aussagen geht klar hervor, dass er sich als berechtigt betrachtet, sie zu kontrollieren, spät in der Nacht bei ihr zu erscheinen, gegen ihren Willen die Wohnung zu betreten, ihr Vorschriften zu machen, wie sie sich verhalten muss, und sie zu bedrohen sowie zu ängstigen. Er provoziert ihren neuen Freund auf eine Weise, mit welcher er geradezu herausfordert, dass es zu Handgreiflichkeiten kommt. Dies weiss er ganz genau, würde er sich doch andernfalls nicht – angeblich zu seinem eigenen Schutz – mit einem Schlagstock bewaffnen, bevor er es zu dem von ihm absichtlich herbeigeführten Treffen kommen lässt. Er kann nachts nicht schlafen, sondern fühlt sich gezwungen nachzuforschen, wo sich Y befindet. Sein Verhalten ist ein geradezu klassischer Fall von häuslicher Gewalt. X ist emotional noch immer auf die Rekurrentin fixiert. Er kann weder verstehen noch akzeptieren, dass ein neuer Mann in deren Leben getreten ist, und droht ihr, sich zu rächen. Nach Beendigung der Beziehung rief er sie ungeachtet der Tatsache, dass die Rekurrentin ihm mitteilte, er solle sie in Ruhe lassen und sie nicht belästigen, mehrmals an; von ihm zugegeben ist auch, dass er ihr nachstellt.

bb) Die Sach- und Rechtslage ist bei den gegebenen Verhältnissen liquid. Es ist verständlich, dass sich Y durch das Verhalten von X in ihrer Persönlichkeit verletzt fühlt, dass sie sich ängstigt und befürchtet, er werde sie wieder aufsuchen. Aus seinem Befragungsprotokoll ergibt sich, dass er bei seinem Vorgehen keinerlei Unrechtsbewusstsein hat. Nun sind zwar zwischenzeitlich knapp drei Monate vergangen; nachdem es nicht das erste Mal ist, dass X gegenüber von Y handgreiflich wurde, und nachdem er – angeblich – die Welt insbesondere deshalb nicht mehr versteht, weil es sich beim neuen Freund von Y um Z, den er kennt, handelt, erscheint die Wiederholungsgefahr aber gegeben. Dürfte davon ausgegangen werden, das polizeiliche nächtliche Eingreifen habe ihm gezeigt, dass er die Fakten nun akzeptieren und seine Ex-Freundin in Ruhe lassen müsse, hätte erwartet werden dürfen, dass er sich in diesem Sinn spätestens im Rekursverfahren geäussert hätte. Tatsache ist indessen, dass er sich nicht vernehmen liess und die Vorbringen der Rekurrentin somit unbestritten blieben. Er weiss aufgrund der Rekursschrift, dass Y weitere Behelligungen befürchtet. Es wäre ihm ein Leichtes gewesen, ihre Vorbringen zumindest in Frage zu stellen. Sein Stillschweigen hat zur Folge, dass ihr Anspruch auf Erlass eines gerichtlichen Annäherungs- und Kontaktverbots als ausgewiesen zu gelten hat und in diesem Sinn gestützt auf § 164 Ziff. 3 ZPO zeitlich unbefristete Massnahmen zum Schutz ihrer Persönlichkeit anzuordnen sind. Angesichts der ausgestossenen Drohungen von X gibt es keinen Anlass, ihm nach Ablauf einer gewissen Zeit eine Kontaktnahme irgendwelcher Art zu Y zu gestatten; ein unbefristetes Verbot greift nicht in unverhältnismässigem Ausmass in seine Rechtsstellung ein.

Obergericht, 16. August 2010, ZR.2010.81

[1] § 18a PolG

[2] § 18d Abs. 1 und 2 Satz 1 PolG

[3] Art. 28c Abs. 1 ZGB

[4] § 172 Ziff. 1 ZPO

[5] Art. 28e Abs. 2 ZGB

[6] § 164 Ziff. 3 ZPO

[7] Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2.A., § 164 N 10a

[8] RBOG 1993 Nr. 20, 1989 Nr. 31

[9] Merz, § 164 ZPO N 10b

[10] Hausheer/Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2.A., N 14.42b, e, f

[11] Hausheer/Aebi-Müller, N 14.42g und i