RBOG 2022 Nr. 35
Auf die Teilnahme der Offizialverteidigung an einer Einvernahme kann die beschuldigte Person auch im Fall einer notwendigen Verteidigung verzichten.
Im Berufungsverfahren ist strittig, ob die Einvernahme des Berufungsklägers zur Eröffnung seiner Festnahme verwertbar ist, weil seine (notwendige) Verteidigung daran nicht teilnahm.
Die beschuldigte Person muss unter anderem zwingend verteidigt werden, wenn die Untersuchungshaft einschliesslich einer vorläufigen Festnahme mehr als zehn Tage gedauert hat[1] oder ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr, eine freiheitsentziehende Massnahme oder eine Landesverweisung droht[2]. Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so achtet die Verfahrensleitung darauf, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird[3]. Sind die Voraussetzungen einer notwendigen Verteidigung bei Einleitung des Vorverfahrens erfüllt, so ist die Verteidigung nach der ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft, jedenfalls aber vor Eröffnung der Untersuchung, sicherzustellen[4]. Die Strafuntersuchung gilt als eröffnet, sobald sich die Staatsanwaltschaft mit dem Straffall zu befassen beginnt. Dies trifft jedenfalls dann zu, wenn die Staatsanwaltschaft Zwangsmassnahmen anordnet. Der Eröffnungsverfügung kommt mithin lediglich deklaratorische Wirkung zu[5]. Wurden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigerin oder ein Verteidiger bestellt worden ist, so ist die Beweiserhebung nur gültig, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet[6]. Unter bestimmten Voraussetzungen muss die beschuldigte Person daher verteidigt sein, allenfalls sogar gegen ihren Willen[7]. Zwar ist im Fall einer notwendigen Verteidigung ein Totalverzicht auf eine Verteidigung nach Art. 130 StPO ausgeschlossen. Hingegen kann die beschuldigte Person zusammen mit der Verteidigung im Einzelfall und im Rahmen der Wahl der Verteidigungsstrategie darauf verzichten, dass die Verteidigung an einer bestimmten Beweiserhebung teilnimmt[8]. Das Obergericht das Kantons Bern entschied damit übereinstimmend, dass die notwendige Verteidigung selbst beziehungsweise die beschuldigte Person zusammen mit der Verteidigung auf die Teilnahme an einer Einvernahme verzichten kann, jedenfalls solange, als eine ausreichende und wirksame Wahrung der Interessen der beschuldigten Person im Verfahren trotzdem gewährleistet ist[9].
Die Rüge der Verteidigung des Berufungsklägers ist unbegründet. Zwar ist es zutreffend, dass im Zeitpunkt der Befragung ein Fall notwendiger Verteidigung nach Art. 130 StPO vorlag, nachdem damals bereits (verdeckte) Zwangsmassnahmen gegen ihn verfügt worden waren und ein Verdacht gegen ihn wegen vorsätzlicher Tötung bestand, womit ihm eine Freiheitsstrafe von deutlich mehr als einem Jahr drohte. Die Staatsanwaltschaft wies den Berufungskläger zu Beginn der Befragung denn auch - korrekt - darauf hin, dass er in diesem Verfahren verteidigt werden müsse:
"[Staatsanwaltschaft]
Sie müssen in diesem Verfahren verteidigt werden. Sie haben bereits heute Morgen auf Ihren eigenen Wunsch hin die Gelegenheit, mit [einem Anwalt] Kontakt aufzunehmen. Der Anwalt hat Sie instruiert und verzichtet auf die Teilnahme an der jetzigen Einvernahme. Ist das für Sie in Ordnung?
[Berufungskläger]
Ja, das ist in Ordnung, dass er jetzt nicht hier ist. Er wird morgen zu mir kommen."
Das Protokoll der Befragung wurde vom Berufungskläger und der befragenden Person unterzeichnet. Dass die darin vermerkte Belehrung und der Verzicht auf die Anwesenheit des notwendigen Verteidigers nicht den Tatsachen entsprechen sollte, wird weder geltend gemacht noch wäre dies ersichtlich. Es ist daher davon auszugehen, dass der Berufungskläger in Rücksprache mit seiner damaligen Verteidigung auf deren Anwesenheit bei der Hafteinvernahme verzichtete. Der Verzicht auf die (Anwesenheit der) Verteidigung ist nach Art. 130 StPO im Einzelfall grundsätzlich zulässig. Die Festnahmeeröffnung dauerte zudem nur etwa zehn Minuten und bestand im Wesentlichen aus dem Vorhalt der Haftgründe. Eine ausführliche Befragung zur Sache fand nicht statt. Der Berufungskläger beschränkte sich zudem darauf, seine Unschuld zu beteuern und machte geltend, er werde sich zur Sache äussern, nachdem er mit seinem Anwalt geredet habe. Diese Aussagen sprechen ebenfalls dafür, dass er sich vorab mit seiner Verteidigung besprach und sie eine gemeinsame Strategie für die Einvernahme festlegten. Anhaltspunkte dafür, dass während dieser Einvernahme eine ausreichende und wirksame Wahrung der Interessen des Berufungsklägers nicht mehr gewährleistet gewesen wäre, bestanden somit nicht. Der Verzicht war damit zulässig, und die Staatsanwaltschaft durfte die Einvernahme in Abwesenheit der notwendigen Verteidigung durchführen.
Obergericht, 1. Abteilung, 10. Februar 2022, SBR.2019.43
[1] Art. 130 lit. a StPO
[2] Art. 130 lit. b StPO
[3] Art. 131 Abs. 1 StPO
[4] Art. 131 Abs. 2 StPO
[5] BGE 141 IV 24
[6] Art. 131 Abs. 3 StPO; BGE vom 15. März 2019, 6B_75/2019, Erw. 1.3.1
[7] Ruckstuhl, Basler Kommentar, 2.A., Art. 130 StPO N. 1
[8] Lieber, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers), 3.A., Art. 131 N. 14a; anders hingegen bei der Anwesenheit an der Hauptverhandlung, vgl. BGE 113 Ia 223.
[9] Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 9. Februar 2016, SK 2015 24, in: Can 2016 Nr. 61 S. 171 (Regeste) und 179