RBOG 2023 Nr. 29
Die Berücksichtigung einer Forderungseingabe der Gläubigerin und deren Insolvenzverwalter, über die (erst) eine vorläufige Insolvenzverwaltung nach deutschem Recht angeordnet wurde, hat keine Nichtigkeit des Kollokationsplans zur Folge.
Art. 22 Abs. 1 SchKG Art. 166 Abs. 1 IPRG § 1 f. der Übereinkunft mit dem Königreich Bayern über die gleichmässige Behandlung der gegenseitigen Staatsangehörigen in Konkursfällen § 21 InsO
Zusammenfassung des Sachverhalts:
1.
1.1.
Der Gesuchsteller war Aktionär und Mitglied des Verwaltungsrats der konkursiten Muttergesellschaft mit Sitz im Kanton Thurgau. Vor mehreren Jahren eröffnete das Bezirksgericht den Konkurs über die Muttergesellschaft. Das Konkursamt kollozierte unter anderem Forderungen einer Tochtergesellschaft mit Sitz im Bundesland Bayern und des Gesuchstellers. Der Gesuchsteller erhob gegen die Tochtergesellschaft Kollokationsklage, die beim Obergericht noch hängig ist. Im Rahmen des summarischen Konkursverfahrens der Muttergesellschaft trat das Konkursamt der Tochtergesellschaft die Verantwortlichkeitsansprüche gegen den Gesuchsteller ab. Kurz darauf erklärte das Bezirksgericht das Konkursverfahren für geschlossen.
1.2.
Knapp einen Monat vor der Konkurseröffnung über die Muttergesellschaft in der Schweiz hatte ein deutsches Amtsgericht eine vorläufige Insolvenzverwaltung für die Tochtergesellschaft angeordnet. Rund acht Monate danach eröffnete das Amtsgericht das Insolvenzverfahren gegen die Tochtergesellschaft.
1.3.
Rund anderthalb Jahre nach Konkursschluss im Konkurs der Muttergesellschaft gelangte der Gesuchsteller an das Obergericht als Aufsichtsbehörde in Konkurssachen und beantragte die Feststellung der Nichtigkeit des Kollokationsplans. Weiter sei die Nichtigkeit der Kollokation der Forderung der Tochtergesellschaft festzustellen. Im Wesentlichen machte er geltend, die Forderungseingabe durch den deutschen Insolvenzverwalter der Tochtergesellschaft verstosse "gegen elementares und grundlegendes international-privatrechtliches Recht".
Aus den Erwägungen:
[…]
2.
2.1.
Der Gesuchsteller verlangt die Feststellung der Nichtigkeit des Kollokationsplans im Konkursverfahren der Muttergesellschaft sowie die Feststellung der Nichtigkeit der Kollokation der Forderung der Tochtergesellschaft. Die Berufung auf Nichtigkeit ist an keine Fristen gebunden (vgl. dazu Erw. 4). Fraglich ist aber, ob der Gesuchsteller legitimiert ist, die Nichtigkeit geltend zu machen. Im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren setzt die Berufung auf Nichtigkeit – wie in jedem Anfechtungsverfahren – die Rechtsmittellegitimation in der Sache selbst voraus[1].
2.2.
Der Gesuchsteller ist kollozierter Gläubiger im Konkurs der Muttergesellschaft. Durch die Nichtigerklärung des Kollokationsplans im Allgemeinen und der Kollokation der Forderung der Tochtergesellschaft im Besonderen würde sich auf der einen Seite seine rechtliche Situation verändern. Auf der anderen Seite sieht sich der Gesuchsteller mit potenziellen Verantwortlichkeitsansprüchen konfrontiert, welche das Konkursamt der Tochtergesellschaft abtrat. Mit dem vorliegenden Gesuch um Nichtigerklärung der Kollokation einer Forderung der Tochtergesellschaft wendet sich der Gesuchsteller mittelbar auch gegen die Abtretung ihn betreffender Ansprüche. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat ein Konkursgläubiger in dieser Konstellation selbst dann ein schutzwürdiges Interesse an der Wegweisung eines anderen Gläubigers, wenn die Konkursdividende voraussichtlich Null beträgt[2]. Diese zur Kollokationsklage entwickelte Praxis ist analog auf die hier zu beurteilende Konstellation anzuwenden, da die Interessenlage vergleichbar ist. Dem Gesuchsteller ist folglich ein schutzwürdiges Interesse zuzugestehen.
2.3.
Auf das Gesuch ist insoweit einzutreten.
[…]
4.
4.1.
Nach der sogenannten Evidenztheorie ist ein Rechtsakt nichtig, wenn dieser erstens an einem schweren Mangel leidet, dieser Mangel zweitens offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und drittens die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird[3]. Einem nichtigen Entscheid fehlt jede Rechtswirkung, was durch die mit der Sache befasste Behörde jederzeit und von Amtes wegen festzustellen ist[4].
Im Bereich des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts umschreibt das Gesetz die Nichtigkeit in Art. 22 Abs. 1 SchKG. Demgemäss sind Verfügungen, die gegen Vorschriften verstossen, welche im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, nichtig. Unabhängig davon, ob Beschwerde geführt worden ist, stellen die Aufsichtsbehörden die Nichtigkeit von Amtes wegen fest[5]. Zwar sind Verfügungen im Zwangsvollstreckungsrecht häufiger als in anderen Teilen der Rechtsordnung nichtig, was sich aus Art. 22 Abs. 1 SchKG ergibt. Gleichwohl bildet die Nichtigkeit auch hier die Ausnahme. Sie wird nur angenommen, wenn der Mangel besonders schwer wiegt, da er auf der Verletzung von Vorschriften beruht, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind[6].
4.2.
Die Kompetenz der Aufsichtsbehörde zur Feststellung der Nichtigkeit gemäss Art. 22 SchKG stützt sich auf deren Aufsichtsbefugnis. Die gerichtlichen Behörden gehören jedoch nicht zum Kreis der Beaufsichtigten. Ein gerichtlicher Konkursschluss kann daher im Beschwerdeverfahren mangels Kompetenz der Aufsichtsbehörde nicht überprüft werden[7]. Im Anwendungsbereich von Art. 22 SchKG ist deshalb zu unterscheiden: Wird die Nichtigkeit eines gerichtlichen Entscheids geltend gemacht, kann die Aufsichtsbehörde diesen nicht überprüfen; geht es hingegen um die Nichtigkeit einer behördlichen Verfügung, gilt die Regel, dass die Nichtigkeit jederzeit und von Amtes wegen festzustellen ist[8].
4.3.
Im Verfahren vor der Aufsichtsbehörde kann demnach der Entscheid des Bezirksgerichts über den Konkursschluss nicht überprüft werden, worauf das Konkursamt zutreffend hinweist. Indessen macht das Konkursamt nicht geltend, dieser Entscheid sei nichtig. Vielmehr richtet sich seine Kritik gegen zwei konkrete behördliche Verfügungen: Gegen die Kollokation der Forderung der Tochtergesellschaft und gegen den Kollokationsplan als solchen. Diese Verfügungen liegen im Aufsichtsbereich des Obergerichts als Aufsichtsbehörde in Konkurssachen. Dementsprechend ist zu prüfen, ob Nichtigkeit vorliegt.
4.4.
Der Gesuchsteller leitet die Nichtigkeit der Kollokation wie auch des Kollokationsplans aus den Wirkungen des deutschen Insolvenzverfahrens über die Tochtergesellschaft und die fehlende Betreibungsfähigkeit des Insolvenzverwalters ab.
4.4.1.
Auf internationale Verhältnisse sind die Bestimmungen des IPRG anwendbar. Ein internationaler insolvenzrechtlicher Sachverhalt liegt vor, wenn sich der Wohnsitz oder der Sitz eines Konkursschuldners zwar im Inland befindet, dieser aber aufgrund seiner geschäftlichen Tätigkeiten Gläubiger und Schuldner im Ausland hat oder dort Geschäftsstellen unterhielt[9]. Der zu beurteilende Fall weist offensichtlich einen Auslandbezug auf, weshalb der Anwendungsbereich des IPRG eröffnet ist.
4.4.2.
Für internationale insolvenzrechtliche Sachverhalte sieht das IPRG eine in sich geschlossene Ordnung vor, die auf dem gelockerten Territorialitätsprinzip beruht und den inländischen Gläubigern eine gewisse Vorrangstellung sichert[10]. Damit diese Ordnung zur Anwendung kommt, muss indessen ein ausländisches Konkursdekret im Sinn von Art. 166 Abs. 1 IPRG vorliegen. Gemeint ist eine hoheitliche Anordnung eines zuständigen Gerichts oder einer Behörde, durch welche im Konkursstaat "minimale konkurstypische Wirkungen" ausgelöst werden[11]. Ob dies der Fall ist, entscheidet sich nach der lex fori[12].
Nach Schweizer Verständnis ist der Konkurs ein Verfahren der Generalliquidation des Schuldnervermögens[13]. Der Konkursschuldner verliert die Verfügungsbefugnis über sein Vermögen[14] und Zahlungen an den Schuldner haben nur noch soweit befreiende Wirkung, als sie in die Konkursmasse fallen[15]. Das SchKG schliesst darüber hinaus weitere Verfahren der Spezialexekution gegen den Konkursschuldner aus[16].
4.4.3.
Die deutsche Insolvenzordnung[17] regelt das Verfahren der Generalliquidation bei Überschuldung[18]. Soweit für das vorliegende Verfahren von Relevanz, unterscheidet das deutsche Recht zwischen vorsorglichen Massnahmen und der eigentlichen Insolvenzeröffnung. Nach § 21 Abs. 1 InsO hat das Insolvenzgericht alle Massnahmen zu treffen, die erforderlich scheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag um Insolvenzeröffnung den Gläubigern nachteilige Veränderungen in der Vermögenslage zu verhüten. Sinn und Zweck von § 21 Abs. 1 InsO liegt darin, ein allfälliges Vollstreckungssubstrat zu bewahren, wobei das schuldnerische Unternehmen vorläufig fortgeführt wird. Im Eröffnungsverfahren wird dementsprechend nicht über Erhalt oder Liquidation des Unternehmens entschieden[19].
Das Gericht kann insbesondere die im Gesetz aufgezählten Massnahmen anordnen. Es ist unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes[20] befugt, einen vorläufigen Insolvenzverwalter zu bestellen[21] und dessen Rechtsstellung näher zu umschreiben. Das deutsche Recht kennt sowohl die vorläufig bestellte Insolvenzverwaltung mit Verfügungsverbot als auch ohne Verfügungsverbot an die Adresse des Schuldners[22]. Ordnet das zuständige Gericht nichts Gegenteiliges an, bleibt trotz Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters die Organschaft regelmässig bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehen[23].
Die Anordnung vorläufiger Sicherungsmassnahmen hat (noch) nicht die Wirkungen eines Insolvenzverfahrens. So tritt der definitive Verlust der Verfügungsbefugnis des Schuldners erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein. Nach § 81 Abs. 1 InsO sind Verfügungen des Schuldners über das Vermögen ab diesem Zeitpunkt unwirksam. Im Rahmen von vorsorglichen Sicherungsmassnahmen bleibt zudem die zwangsvollstreckungsrechtliche Ordnung intakt, es sei denn, das Gericht ordne etwas anderes gestützt auf § 21 Abs. 1 Ziff. 3 InsO an.
4.4.4.
Vorliegend setzte das deutsche Amtsgericht mit Beschluss zur Sicherung des Schuldnervermögens vorsorglich einen Insolvenzverwalter nach § 21 Abs. 1 und Abs. 2 InsO ein und berechtigte diesen, die Geschäftsräume der Tochtergesellschaft zu betreten sowie die Geschäftsbücher zu konsultieren. Die Verfügungsbefugnis der Organe der Tochtergesellschaft wurde nicht eingeschränkt. Mit Beschluss drei Tage später stellte das Amtsgericht die Aufgaben des Insolvenzverwalters dahingehend klar, dass dieser berechtigt sei, sämtliche Forderungen der Insolvenzschuldnerin einzuziehen, Daten zu sichern und zu verarbeiten sowie zur Datensicherung einen Dienstleister beizuziehen. Die Verfügungsbefugnisse der Tochtergesellschaft – als Schuldnerin im deutschen Insolvenzverfahren – wurden weder durch den ersten Beschluss noch durch den zweiten ausdrücklich eingeschränkt. Soweit aktenkundig verlor die Schuldnerin ihre Verfügungsbefugnis erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Beschluss des deutschen Amtsgerichts über acht Monate später. Die im vorliegenden Verfahren umstrittene Forderungseingabe erfolgte jedoch vor diesem Zeitpunkt, und zwar rund drei Monate nach den ersten beiden Beschlüssen. Darauf weist das Konkursamt zutreffend hin. Unterzeichnet wurde die Forderungseingabe durch den damaligen Geschäftsführer der Tochtergesellschaft, A, und den vorläufigen Insolvenzverwalter. In der weiteren Korrespondenz mit dem Konkursamt trat A auf.
4.4.5.
Demnach erfolgte die Forderungseingabe im Schweizer Konkurs vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die Tochtergesellschaft durch das deutsche Amtsgericht. Die Anordnung von vorsorglichen Sicherungsmassnahmen während dem Insolvenzverfahren nach § 21 InsO zog noch keine typischen konkursrechtlichen Folgen nach sich. Insbesondere blieb die Verfügungsbefugnis der Gemeinschuldnerin unberührt. Entgegen den Ausführungen des Gesuchstellers sind deshalb die Bestimmungen von Art. 166 ff. IPRG zeitlich und sachlich nicht auf die Forderungseingabe anwendbar. Damit ist der Argumentation des Gesuchstellers der Boden entzogen.
5.
5.1.
Selbst wenn es zutreffen würde, dass die Forderungseingabe in Widerspruch zum abschliessenden System von Art. 166 ff. IPRG stehen würde, wäre das Gesuch abzuweisen. Die Voraussetzungen für die Nichtigerklärung wären nicht gegeben, weil der Kollokationsplan entgegen den Ausführungen im Gesuch nicht an einem schweren und leicht erkennbaren Mangel leidet.
5.2.
Völkerrechtliche Übereinkommen gehen den Bestimmungen des IPRG vor[24]. Der Kanton Thurgau ist Signatar der Übereinkunft mit dem Königreich Bayern über die gleichmässige Behandlung der gegenseitigen Staatsangehörigen in Konkursfällen vom 11. Mai 1834[25]. Im Wesentlichen sieht dieses Übereinkommen die Gleichberechtigung von in- und ausländischen Gläubigern vor. Im Staatsgebiet der Vertragsparteien gilt der Grundsatz der Universalität des Konkurses[26].
Nach bundesgerichtlicher Praxis sind Übereinkommen der Kantone mit dem Ausland im Bereich des Konkursrechts als kantonales Recht zu qualifizieren. Sie verstossen nach der vor Inkrafttreten des IPRG (per 1. Januar 1989) ergangenen Rechtsprechung nicht gegen Bundesrecht, soweit sie die Frage der Vollstreckbarkeit eines ausländischen Konkurserkenntnisses regeln[27]. In jüngeren Entscheiden liess das Bundesgericht offen, ob solche Konkordate nach Inkrafttreten des IRPG mit Bundesrecht vereinbar sind[28]. Ist somit der Status dieser Verträge unklar, so ist im Gegenzug durch die höchstrichterliche Praxis entschieden, dass ein kantonales Gerichtsurteil, das sich auf ein entsprechendes Konkordat stützt, nicht nichtig ist. Im Urteil 4A_34/2021 vom 18. März 2022 erwog das Bundesgericht in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz habe zwar das Übereinkommen mit der Krone Württemberg angewendet, doch erhebe die beschwerdeführende Partei keine dahingehenden Rügen. Obschon das Bundesgericht zunächst ausführlich Lehre und Rechtsprechung zur Anwendbarkeit und Bundesrechtskonformität dieses Konkordatsrechts referierte, ging es letztlich in diesem Punkt nicht auf die vorinstanzliche Rechtsanwendung ein und zog auch keine Nichtigkeit in Erwägung[29].
5.3.
Die vorliegend zu beurteilende Forderungsanmeldung fällt in den sachlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens vom 11. Mai 1834. Dieser Vertrag ist nach wie vor in Kraft[30]. Der Insolvenzverwalter könnte sich allenfalls auf die Universalität des Konkurses im Verhältnis zwischen dem Kanton Thurgau und dem Bundesland Bayern – als völkerrechtliches Nachfolgesubjekt des Königreichs Bayern – berufen. Im Anwendungsbereich des Übereinkommens wäre das abschliessende, auf dem Territorialitätsprinzip beruhende System des IPRG durch ein auf der Gleichberechtigung der Gläubiger aufbauendes Regime ersetzt worden. Mit Blick auf die zitierte Bundesgerichtspraxis wäre ein Entscheid, der von der Verbindlichkeit des Übereinkommens vom 11. Mai 1834 beruht, zumindest nicht nichtig.
5.4.
Anzufügen bleibt, dass der Gesuchsteller selbst in der Kollokationsklage nicht geltend gemacht hatte, der Kollokationsplan oder die Kollokation als solche sei nichtig. In der Replik anerkannte er sogar ausdrücklich die kollozierte Forderung der Tochtergesellschaft. Es kann offenbleiben, ob dieses Verhalten allenfalls im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 ZGB relevant ist. Festzuhalten ist, dass der Gesuchsteller in jenem Verfahren beim Bezirksgericht noch davon auszugehen schien, die Kollokation und der Kollokationsplan seien zumindest nicht nichtig. Auch dies spricht gegen einen schweren und leicht erkennbaren Mangel des Kollokationsplans oder der Kollokationsverfügung.
6.
6.1.
Die Annahme der Nichtigerklärung des Kollokationsplans hätte im Weiteren erhebliche Auswirkungen auf die Rechtssicherheit.
6.2.
Das Bezirksgericht schloss das Konkursverfahren mit rechtskräftigem Entscheid. Der Schlussentscheid ergeht nach Art. 268 Abs. 2 SchKG auf Grundlage eines Schlussberichts des Konkursamtes und prüft, ob das Konkursverfahren vollständig durchgeführt wurde. Es müssen alle Beschwerden und alle gegen die oder von der Masse geführten Prozesse erledigt, alle Aktiven liquidiert und die Einträge im Grundbuch bereinigt sein. Eine Ausnahme gilt für die Rechtsansprüche der Masse, die an einzelne Konkursgläubiger aufgrund von Art. 260 SchKG abgetreten wurden. Ist anzunehmen, dass sich aus der Verfolgung dieser Rechte kein Überschuss der Masse ergibt, so kann das Konkursverfahren geschlossen werden[31]. Die Verfügung des Konkursgerichts über den Konkursschluss ergeht im Summarverfahren und ist mit Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO anfechtbar[32].
6.3.
Gemäss Verteilungsliste im Konkurs der Muttergesellschaft konnten Vermögenswerte in Höhe von etwas über Fr. 1 Mio. unter die Gläubiger verteilt werden. Der Konkursverlust belief sich auf über Fr. 200 Mio. Die Nichtigerklärung der Kollokation der in der dritten Klasse inventarisierten Forderung der Tochtergesellschaft beziehungsweise des Kollokationsplans in toto würde zwar nichts am Ergebnis des Konkursverfahrens ändern; nach wie vor würde unter den nicht privilegierten Gläubigern ein Verlust resultieren. Gleichwohl hätte die Nichtigerklärung Auswirkungen auf die Rechtssicherheit, weil damit dem (rechtskräftigen) Entscheid des Bezirksgerichts gleichsam die Grundlage entzogen wäre. Es würde sich die Folgefrage stellen, ob im Sinn eines juristischen "Domino-Effekts" die Nichtigkeit des Kollokationsplans auch die Nichtigkeit des Entscheids über den Schluss des Verfahrens nach sich ziehen würde. Davon wären sämtliche kollozierten Gläubigerinnen und Gläubiger betroffen, also insgesamt beinahe 100 Rechtssubjekte. Darunter würde die Rechtsicherheit erheblich leiden. Ob die Rechtssicherheit derart gefährdet wäre, dass von der Nichtigerklärung Abstand genommen werden müsste, kann jedoch offenbleiben, da das Gesuch bereits aus anderen Gründen abzuweisen ist.
[…]
Obergericht, 3. Abteilung, 18. September 2023, BS.2023.6
Eine dagegen erhobene Beschwerde ist beim Bundesgericht hängig (5A_751/2023).
[1] BGE 135 III 48; BGE vom 1. März 2021, 5A_714/2020, Erw. 2.4
[2] BGE 146 III 113
[3] BGE 147 IV 104 f.; BGE 139 II 260; BGE 138 III 56; BGE 137 I 275 f.
[4] BGE vom 9. August 2022, 8C_195/2022, Erw. 4.1; BGE vom 28. Februar 2022, 5D_195/2021, Erw. 2.1 je mit weiteren Hinweisen
[5] Art. 22 Abs. 1 SchKG
[6] BGE vom 4. Februar 2019, 5A_261/2018, Erw. 3.3.3; vgl. auch BGE vom 18. November 2010, 5A_576/2010, Erw. 3.2.1 ("schwerste Fehler")
[7] BGE 120 III 2; BGE vom 20. Januar 2014, 5A_436/2013, Erw. 3.2; BGE vom 31. Mai 2013, 5A_734/2012, Erw. 3.3
[8] BGE vom 27. Februar 2014, 5A_647/2013, Erw. 4.2.1
[9] Rodriguez, Zürcher Kommentar, 3.A., Vorbemerkungen zu Art. 166-175 IPRG N. 10; Berti/Mabillard, Basler Kommentar, 4.A., Art. 166 IPRG N. 3
[10] BGE 137 III 572 ff.
[11] BGE vom 24. Oktober 2011, 2C_303/2010, Erw. 2.3.1; Volken/Rodriguez, Zürcher Kommentar, 3.A., Art. 166 IPRG N. 7
[12] Berti/Mabillard, Art. 166 IPRG N. 14
[13] Vgl. Berti/Mabillard, Art. 166 IPRG N. 14
[14] Art. 204 Abs. 1 SchKG
[15] Art. 205 Abs. 1 SchKG
[16] Art. 206 Abs. 1 SchKG
[17] Insolvenzordnung (InsO) vom 5. Oktober 1994, BGBl. I S. 2866
[18] Vgl. § 1 InsO: "Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen …"
[19] Hess, Insolvenzrecht: Grosskommentar, Band 1, 2.A, § 21 InsO N. 8
[20] Hess, § 21 InsO N. 24
[21] § 21 Abs. 2 Ziff. 1 InsO
[22] § 22 Abs. 1 und Abs. 2 InsO
[23] Hess, § 21 InsO N. 52
[24] Art. 1 Abs. 2 IPRG
[25] RB 281.32
[26] BGE vom 28. März 2018, 5A_665/2012, Erw. 3
[27] BGE 109 III 85
[28] BGE vom 18. März 2022, 4A_34/2021, Erw. 2; BGE vom 28. März 2018, 5A_665/2012, Erw. 3
[29] BGE vom 18. März 2022, 4A_34/2021, Erw. 2;
[30] Berti/Mabillard, Art. 166 IPRG N. 8; vgl. auch Fassbender/Gübeli, Die gegenwärtig gültigen völkerrechtlichen Verträge der Kantone, in: ZBl 2018, S. 107 ff.
[31] Staehelin/Stjiljkovic, Basler Kommentar, 3.A., Art. 268 SchKG N. 5; Fritschi, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Diss. Zürich 2010, S. 141 f.
[32] Staehelin/Stjiljkovic, Art. 268 SchKG N. 8d