RBOG 1999 Nr. 7

Rechtsmissbräuchliche Berufung des Unterhaltsberechtigten auf ein rechtskräftiges Urteil; Berücksichtigung im zweitinstanzlichen Verfahren trotz Säumnis vor Vorinstanz

Art. 80 SchKG, Art. 2 Abs. 2 ZGB, § 146 Abs. 2 Ziff. 4 aZPO (TG), § 240 i.V.m. § 230 aZPO (TG)

1. a) Die Ehe der Parteien wurde 1994 geschieden, die gemeinsame Tochter unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt und der Vater zur Bezahlung eines monatlichen Kinderunterhaltsbeitrags von Fr. 500.-- verpflichtet. Seit April 1995 lebt die Tochter bei ihren Grosseltern mütterlicherseits in Bosnien. Auf Klage des Vaters hin wurde die Tochter in Abänderung des Scheidungsurteils unter seine elterliche Gewalt gestellt und die Mutter verpflichtet, ihm einen monatlichen Kinderunterhaltsbeitrag von Fr. 250.-- zu bezahlen. Die Mutter focht die Unterhaltsverpflichtung mit Berufung an, worauf das Obergerichtspräsidium einen Vergleich in dem Sinn vorschlug, dass die Verpflichtung der Mutter, dem Vater Kinderalimente zu bezahlen, zu bestätigen, aber mit der Einschränkung zu versehen sei, dass die entsprechende Zahlungspflicht erst in jenem Zeitpunkt beginne, in welchem die Tochter in die Schweiz komme. Nachdem sich die Parteien nicht einigen konnten, zog die Mutter die Berufung zurück, womit das Abänderungsurteil des Bezirksgerichts im Juni 1998 in Rechtskraft erwuchs.

b) Das Gerichtspräsidium bewilligte für die vom Vater in Betreibung gesetzten Kinderunterhaltsbeiträge ab Juni 1998 die definitive Rechtsöffnung. Die Mutter hatte sich im erstinstanzlichen Verfahren nicht vernehmen lassen, erhob indessen Rekurs und beantragte Verweigerung der Rechtsöffnung.

2. a) Gemäss § 240 i.V.m. § 230 Abs. 2 ZPO kann sich eine Partei, die sich vor erster Instanz nicht geäussert hat, auf das Novenrecht nicht berufen. Unter den Voraussetzungen von § 146 Abs. 2 ZPO sind neue Vorbringen indessen in allen Fällen zulässig. Zulässig sind demgemäss insbesondere Behauptungen, Bestreitungen und Einreden, deren Richtigkeit sich aus den Prozessakten ergibt oder die durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden können (§ 146 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO), oder Tatsachen, die das Gericht von Amtes wegen zu beachten hat (§ 146 Abs. 2 Ziff. 4 ZPO).

b) § 146 Abs. 2 Ziff. 4 ZPO betrifft Tatsachen, die sich auf wesentliche Verfahrensgrundsätze beziehen, deren Verletzung mit Rechtsmitteln gerügt werden kann, sowie Tatsachen und Beweismittel, die nach der Offizialmaxime zu berücksichtigen sind (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., § 115 N 11). Gemeint sind mithin Tatbestände, bei denen die Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen vorgesehen ist, der Richter somit neue Tatsachen, sei es gestützt auf Parteibehauptungen, sei es gestützt auf das Ergebnis von Parteibefragungen, in jedem Stadium des Verfahrens zu berücksichtigen hat, wobei im Einzelfall zu prüfen ist, wie weit der Offizial- oder Untersuchungsgrundsatz geht (RBOG 1991 Nr. 12).

Die Rekurrentin macht Rechtsmissbrauch seitens des Rekursgegners geltend und beruft sich damit auf Art. 2 ZGB. Diese Bestimmung ist nach ständiger Praxis in jeder Instanz von Amtes wegen zu beachten (BGE 86 II 232; Merz, Berner Kommentar, Art. 2 ZGB N 99; Kummer, Berner Kommentar, Art. 8 ZGB N 18; Mayer-Maly, Basler Kommentar, Art. 2 ZGB N 58). Sobald Sachumstände behauptet werden, die unter dem Gesichtspunkt von Art. 2 ZGB einen Anspruch zu begründen oder zu vernichten geeignet sind, hat der Richter die Norm in ihrem ganzen Funktionsbereich anzuwenden, gleichgültig, ob die Partei sie anrufe (Merz, Art. 2 ZGB N 99). Damit ist die Voraussetzung von § 146 Abs. 2 Ziff. 4 ZPO erfüllt: Der Richter hat der Einrede des Rechtsmissbrauchs im zweitinstanzlichen Verfahren auch dann nachzugehen, wenn sich eine Partei vor erster Instanz nicht geäussert hat.

3. Die angefochtene Rechtsöffnungsverfügung stützt sich auf das zufolge des Rückzugs der Berufung rechtskräftig gewordene Abänderungsurteil des Bezirksgerichts, wonach die Rekursgegnerin verpflichtet wurde, dem Rekursgegner für den Unterhalt der Tochter monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Dass dieses Urteil einen Titel für die definitive Rechtsöffnung darstellt, ist im Licht von Art. 81 SchKG zwischen den Parteien ebenso unbestritten wie die Tatsache, dass ein Beweis der Tilgung der in Frage stehenden Unterhaltszahlungen im Rechtsöffnungsverfahren gar nicht erbracht werden kann. Die Rekurrentin beruft sich im Rekursverfahren aber auf Rechtsmissbrauch.

a) Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und mit der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Der offenbare Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist eine zu den die einzelnen Rechtsverhältnisse betreffenden Normen hinzutretende, sie ergänzende und ihre Anwendung mitbestimmende, aus ethischer Betrachtung geschöpfte Grundregel und findet auch ausserhalb des Privatrechts Anwendung (BGE 83 II 349). Die Geltung des Rechtsmissbrauchsverbots im Zivilprozessrecht ist heute allgemein anerkannt (Merz, Art. 2 ZGB N 69 mit Hinweisen; Frank/Sträuli/Messmer, § 50 ZPO N 3 ff.). Missbräuchlich kann insbesondere auch die Ausnutzung der Rechtskraft eines Urteils sein (Merz, Art. 2 ZGB N 70). Ein solcher Urteilsmissbrauch kann darin liegen, dass eine Partei das Urteil oder seine Rechtskraft durch eine rechts- oder sittenwidrige Handlung im Bewusstsein der Unrichtigkeit herbeigeführt hat, oder dass die Ausnutzung des zwar nicht erschlichenen, aber als (auch nachträglich) unrichtig erkannten Urteils in hohem Masse unbillig oder geradezu unerträglich erscheint (Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 52.A., § 826 BGB N 46). In besonderen Fällen kann demnach auch der Ausnutzung eines nicht erschlichenen, dem wirklichen Sachverhalt jedoch nicht gerecht werdenden rechtskräftigen Urteils aufgrund von § 826 BGB entgegengetreten werden, da es letztlich auch darum geht, die sittenwidrige Ausübung einer formalen Befugnis zu verhindern; es ist daher nicht anzunehmen, dass die besonderen, der Beseitigung rechtskräftiger Urteile dienenden prozessualen Vorschriften die Anwendung einer so grundlegenden Bestimmung ausnahmslos ausschliessen, wenn die sittenwidrige Schadenszufügung in der Ausnützung eines rechtskräftigen Erkenntnisses liegt (BGHZ 26 396 mit Hinweisen; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 15.A., S. 982; Thomas/ Putzo, Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz, 17.A., § 322 DZPO N 9; Zöller, Zivilprozessordnung, 15.A., vor § 322 DZPO N 71 ff.; kritisch zu dieser Praxis Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 47.A., Einf vor §§ 322-327 N 6).

b) Rechtsmissbrauch wird nach thurgauischer Praxis nicht leichthin angenommen, wenn es um die Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen geht. Gegen das Rechtsöffnungsbegehren einer Kindesmutter für Kinderunterhaltsbeiträge kann nicht die Einrede des Rechtsmissbrauchs erhoben werden, wenn ihr die elterliche Gewalt und Obhut über die Kinder rechtskräftig zugewiesen ist, sich der Kindesvater aber weigert, die Kinder herauszugeben (nicht publizierter Entscheid der Rekurskommission des Obergerichts, BR.1993.60, vom 9. Juli/6. August 1993; RBOG 1963 Nr. 13; Merz, Art. 2 ZGB N 553). Alle diese Entscheide beruhen aber auf dem Grundsatz, dass niemand aus eigenem rechtswidrigem Verhalten Ansprüche ableiten darf (Merz, Art. 2 ZGB N 550).

c) Im vorliegenden Fall war klar, dass das Kind bei seinen Grosseltern bleiben würde, falls es dem Rekursgegner nicht - unerwarteterweise - gelänge, es in die Schweiz zu holen; der Rekurrentin kann damit ein rechtswidriges Verhalten nicht angelastet werden.

Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass sich die Tochter seit April 1995 bei ihren Grosseltern mütterlicherseits in Bosnien aufhielt. Dies bildete denn auch den wesentlichen Grund dafür, dass das Bezirksgericht 1997 in seinem Abänderungsurteil die elterliche Gewalt auf den Kindesvater übertrug: Im damaligen Zeitpunkt wollte der Rekursgegner, der nach wie vor in der Schweiz wohnte, die elterliche Gewalt über seine Tocher erlangen und sie in die Schweiz holen, während sich die Kindesmutter damals erneut in Scheidung befand, ein zweites Kind zu versorgen hatte und daneben für sich selber den Lebensunterhalt bestreiten musste. Von vornherein unterlag es aber erheblichem Zweifel, ob die zuständigen bosnischen Behörden das Abänderungsurteil des Bezirksgerichts jemals anerkennen und vollstrecken würden; ebenso war völlig unklar, ob die Grosseltern des Kindes diesem Urteilsspruch freiwillig jemals nachkommen würden. Bei den Akten des Berufungsverfahrens liegt denn auch ein Schreiben der Grosseltern, wonach sie das Kind niemandem geben würden, vor allem nicht dem Vater. Der Rekursgegner legt in der Rekursantwort dar, trotz aller Bemühungen sei es ihm nicht gelungen, die Tochter in Bosnien zu holen. Dass die Grosseltern des Kindes dessen Herausgabe von der Bezahlung eines Betrags von mehreren tausend Franken abhängig machen - als Entschädigung für die während der letzten Jahre erbrachten Leistungen gegenüber dem Kind -, war schon im Abänderungsprozess aktenkundig; allerdings ist aufgrund der Vorbringen des Rekursgegners nicht ersichtlich, ob und inwieweit er sich bei den bosnischen Behörden um eine Vollstreckbarerklärung des rechtskräftigen Abänderungsurteils bemüht hätte. So oder so beruft sich der Rekursgegner auf ein Urteil, dessen Vollstreckung mehr als nur zweifelhaft war.

Umgekehrt macht die Rekurrentin geltend, sie habe ihren Eltern für das Kind monatlich zwischen Fr. 200.-- und Fr. 250.-- direkt überwiesen. Weil dies postalisch oder über Bankanweisungen zufolge der Wirren im fraglichen Gebiet nicht möglich gewesen sei, habe sie das Geld über ein mit Bosnien verbundenes Transportunternehmen jeweils nach Bosnien transportieren lassen. Die Rekurrentin legt diesbezüglich ein Schreiben dieses Unternehmens vor, wo bestätigt wird, dass die Rekurrentin "über unsere Firma Geld nach Bosnien regelmässig geschickt hat (ca. Fr. 200.-- bis Fr. 300.-- monatlich)". Gleichzeitig legt die Rekurrentin entsprechende Quittungen bei, die allerdings nur einen Betrag von ca. Fr. 1'500.-- beschlagen, zusammen mit Postempfangsscheinen, mit denen eingeschriebene Briefpostsendungen an dieses Transportunternehmen belegt werden. Diese Zahlungen, die die Rekurrentin geleistet haben will, werden seitens des Rekursgegners nicht bestritten.

Der Rekursgegner fordert rückständige Unterhaltsbeiträge, die gemäss dem zugrundeliegenden Abänderungsurteil für den Unterhalt des Kindes bestimmt sind, obwohl er selber nicht einmal behauptet, er habe seinerseits während dieser Zeit an den Unterhalt der Tochter beigetragen; vielmehr ist völlig unbestritten, dass der Lebensunterhalt des Kindes - abgesehen von Zahlungen der Rekurrentin - von den Grosseltern finanziert wurde. Umgekehrt stellt die Rekurrentin die Behauptung auf, Zahlungen ungefähr in Höhe der im massgebenden Urteil festgesetzten Unterhaltsverpflichtung geleistet zu haben, was der Rekursgegner in diesem Verfahren nicht bestreitet und wofür die Rekurrentin zwar keinen strikten Beweis zu liefern, aber doch Unterlagen einzureichen vermag, welche eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit ihrer Behauptungen nahelegen.

Der seinerzeitige Vergleichsvorschlag des Obergerichtspräsidiums, wonach die Kinderunterhaltsbeiträge gemäss dem Abänderungsurteil von der Rekurrentin nur dann zu bezahlen seien, wenn sich das Kind in der Schweiz aufhalte, wurde von den Parteien nicht angenommen. Das damals angefochtene Abänderungsurteil des Bezirksgerichts basierte indessen offensichtlich seinerseits auf der Annahme, die Tochter könne von ihrem Vater in die Schweiz geholt werden; sicher jedenfalls lag diesem Urteil den gesetzlichen Vorschriften entsprechend der Gedanke zugrunde, dass die von der Rekurrentin zu bezahlenden Kinderunterhaltsbeiträge effektiv auch für den Unterhalt des Kindes verwendet würden. Tatsache ist nun aber, dass es dem Rekursgegner - aus welchen Gründen auch immer - nicht gelang, das Kind in die Schweiz zu holen. Insofern befremdet es, wenn er nun die Kinderunterhaltsbeiträge seitens der Rekurrentin einfordert, um "die Umsetzung des rechtskräftigen Urteils dadurch" zu "erzwingen, dass die Rekurrentin ihren Verpflichtungen nachkommt und so ihre eigenen Eltern zwingt, die Tochter nun endlich an den Rekursgegner herauszugeben", obwohl höchst zweifelhaft ist, inwieweit die Rekurrentin überhaupt einen Einfluss darauf hat, ob ihre Eltern das Kind herausgeben. Insoweit fragt es sich, ob das in Frage stehende Abänderungsurteil des Bezirksgerichts dazu dienen darf, ein solches Ziel zu verfolgen.

d) Diese Umstände, insbesondere der vom Rekursgegner selbst zugestandene Zweck seines rechtlichen Vorgehens gegen die Rekursgegnerin und die Tatsache, dass er - vor allem mangels jeglichen Nachweises, sich bei den bosnischen Behörden um eine Herausgabe des Kindes bemüht zu haben - keinerlei Gewähr bietet, die in Betreibung gesetzten Kinderunterhaltsbeiträge würden auch tatsächlich für den Unterhalt des Kindes verwendet, lassen das Verhalten des Rekursgegners in Verbindung mit der seitens der Rekurrentin glaubhaft gemachten Tatsache, sie habe mindestens einen Teil der Kinderunterhaltsbeiträge direkt für den Unterhalt des Kindes bezahlt, als rechtsmissbräuchlich erscheinen. Damit rechtfertigt es sich, in diesem Verfahren die definitive Rechtsöffnung zu verweigern.

Rekurskommission, 8. November 1999, BR.1999.115