RBOG 2008 Nr. 42

Anwesenheit von Drittpersonen bei Einvernahmen von Zeugen und Parteien in eherechtlichen Verfahren; Präzisierung von RBOG 1989 Nr. 33

Art. 137 Abs. 2 (Art. 145 aZGB) ZGB, Art. 176 ZGB, § 153 Abs. 2 ZPO, § 214 ZPO

1. Zwischen den Parteien ist der Abänderungsprozess hängig. Der Rekurrent beanstandet, dass seine geschiedene Ehefrau im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens in Anwesenheit einer Drittperson befragt wurde.

2. a) Gemäss § 153 Abs. 2 ZPO hat im Untersuchungsverfahren – und damit auch im Prozess betreffend Abänderung eines Scheidungsurteils[1] – die Einvernahme von Parteien und Zeugen in Abwesenheit von Dritten zu erfolgen. Über vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Ehescheidungs- oder Abänderungsverfahrens sowie über Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft wird zwar nicht im Untersuchungs-, sondern im summarischen Verfahren entschieden[2]; trotzdem gelangt gemäss konstanter Praxis § 153 Abs. 2 ZPO nicht nur im Hauptprozess, sondern auch dann zur Anwendung, wenn in solchen Summarverfahren Partei- oder Zeugeneinvernahmen durchgeführt werden müssen[3]. Als Dritte gelten gemäss ausdrücklichem gesetzlichem Hinweis insbesondere Rechtsvertreter, gleichermassen aber auch die Gerichtsschreiberin oder der Gerichtsschreiber sowie, bei Zeugenbefragungen, eine oder beide Parteien[4] und schliesslich auch Rechtspraktikantinnen und -praktikanten. Die Einvernahme der Parteien und Zeugen in Abwesenheit Dritter bezweckt, eine Sphäre des Vertrauens zwischen dem Instruktionsrichter und der einzuvernehmenden Person zu schaffen. Sie ermöglicht es dem Richter, (allenfalls für beide Parteien) zu klärende Fragen zu stellen, auf das Wesentliche hinzuführen und auch nicht verbale Botschaften sorgfältig zu beachten. Darüber hinaus wird im direkten Gespräch unter vier Augen erfahrungsgemäss leichter über private Angelegenheiten gesprochen[5]. Gemäss RBOG 1989 Nr. 33 ist eine Einvernahme ungültig und muss wiederholt werden, wenn die Parteien oder Zeugen in Anwesenheit Dritter befragt wurden.

b) Tatsache ist, dass an den Befragungen, welche der Vizepräsident des Bezirksgerichts mit der Rekursgegnerin im Rahmen des Abänderungsprozesses durchführte, gemäss den beiden Protokollen eine Drittperson anwesend war. Die Gründe hiefür sind nicht bekannt; weder kann den Unterlagen hiezu etwas entnommen werden, noch äussern sich die Rekursgegnerin oder die Vorinstanz zum Grund für die Anwesenheit einer Drittperson bei den beiden Befragungen. Allein weil die Einvernahmen der Rekursgegnerin formell in nicht korrekter Weise, nämlich entgegen § 153 Abs. 2 ZPO durchgeführt wurden, werden jedoch weder diese Befragung noch der angefochtene Entscheid ungültig:

Zum einen bezieht sich die Praxis, dass § 153 Abs. 2 ZPO auch in einem mit einem Hauptprozess zusammenhängenden Summarverfahren Anwendung findet, auf ein nicht publiziertes Präjudiz aus dem Jahr 1999. Damals war gerügt worden, die Vorinstanz sei im Summarverfahren teilweise nach den Bestimmungen des Untersuchungsverfahrens vorgegangen, indem sie den Sohn in Abwesenheit der Parteien befragt habe; das Obergericht hielt dazu fest, die Befragung des Sohnes sei im Rahmen des Hauptprozesses erfolgt, und zudem seien "§§ 152 ff. ZPO zumindest sinngemäss auch im Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen nach Art. 145 ZGB anwendbar", da sich schlüssig nicht begründen liesse, im Hauptprozess die Einvernahme der Parteien und Zeugen in Abwesenheit Dritter durchzuführen, während im Massnahmeverfahren bei allfälligen Partei- und Zeugenbefragungen § 153 Abs. 2 ZPO keine Anwendung finden sollte. Weil dieses Präjudiz zu Recht bloss von sinngemässer Anwendung spricht und auch nach der Gesetzessystematik ohnehin nur eine analoge Anwendung von § 153 Abs. 2 ZPO in Betracht kommt, kann schon nach allgemeinen rechtlichen Grundsätzen nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, eine Verletzung von § 153 Abs. 2 ZPO im summarischen Massnahmeverfahren unterliege derselben relativ strengen Sanktion wie im Hauptprozess.

Zum anderen ist unsicher, ob die in RBOG 1989 Nr. 33 vorgesehene Rechtsfolge in der heutigen Zeit noch unbesehen Gültigkeit haben kann. Das gilt formell betrachtet schon mit Blick auf die Tatsache, dass in verschiedener Hinsicht Gesetzesänderungen eingetreten sind: Mit Blick auf die Vertretung des Kindes gemäss Art. 146 ZGB[6] kann eine Kinderanhörung nicht mehr in allen Fällen entsprechend § 153 Abs. 2 ZPO erfolgen; dasselbe gilt mit Blick auf die Rechte des Opfers[7] in Fällen, in welchen ein familienrechtlicher Prozess wesentlich mit einem Strafverfahren zusammenhängt. Aus materieller Sicht bleibt zu beachten, dass sich die in RBOG 1989 Nr. 33 festgelegte Rechtsfolge auf eine Zeugeneinvernahme bezog, welche an einem doppelten Mangel litt: Einerseits wurde dabei gegen § 153 Abs. 2 ZPO verstossen, und andererseits blieb unklar, ob und zu welchem Zeitpunkt die befragte Person auf das Zeugnisverweigerungsrecht aufmerksam gemacht worden war; dass insbesondere der letztere Punkt schon nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen zur Ungültigkeit der Zeugenbefragung führt, ist offensichtlich, während aufgrund dieses Präjudizes nicht ganz klar ist, ob die Anwesenheit Dritter für sich allein schon ohne weiteres zur Ungültigkeit geführt hätte. Von solchen Fällen zu unterscheiden ist aber ohnehin die Situation, in welcher die Partei selbst befragt wird. Stehen Zeugeneinvernahmen zur Diskussion, ist es im Interesse aller Beteiligten, dass niemand anders als der Gerichtsvorsitzende die Aussagen der befragten Person – sie beziehen sich meist auf sehr persönliche Vorfälle – mitverfolgt. Um ihnen unbelastete Äusserungen zu ermöglichen, sind die Befragungen stets in Abwesenheit von Drittpersonen vorzunehmen. Anders liegen die Dinge, wenn die Partei sie selbst betreffende Geschehnisse zu schildern hat. Selbstverständlich kann sie sich – auch im Nachhinein durch ihren Rechtsvertreter – dagegen verwahren, dass eine Drittperson bei der Einvernahme anwesend ist beziehungsweise war. Zieht sie selbst es aber aus welchen Gründen auch immer vor, eine ihr bekannte Person anlässlich ihrer Befragung bei sich zu haben, sollte ihr dies gestattet sein, wobei sie sich alsdann natürlich nicht im Nachhinein auf § 153 Abs. 2 ZPO berufen kann. Ist eine Drittperson bei der Befragung einer Partei anwesend, entsteht der Gegenpartei daraus kein Nachteil. Bei Anwesenheit einer von der Streitsache nicht betroffenen Person auf Wunsch der einzuvernehmenden Partei besteht auch nicht die Gefahr, dass die durch die Befragung zu eruierenden Fakten allenfalls nicht ans Licht kommen, dass sich die Partei mit anderen Worten nicht unbelastet äussern kann. Vielmehr muss vom Gegenteil ausgegangen werden, nämlich davon, dass sie sich durch die von ihr gewünschte Anwesenheit einer Drittperson gestärkt fühlt. Dies kann dem Zweck des Verfahrens, der umfassenden Abklärung des Sachverhalts[8], nur dienlich sein, kommen doch auf diese Weise allenfalls Themen und Diskussionspunkte zur Sprache, über die eine Partei ohne "Schützenhilfe" nicht zu sprechen gewagt hätte. Es ist im Übrigen nicht zu verkennen, dass sich eine § 153 Abs. 2 ZPO entsprechende Bestimmung in modernen Prozessordnungen nicht mehr findet.

Schliesslich ist nicht zu erkennen, welchen Nutzen es haben sollte, wenn die in Frage stehenden Einvernahmen mit der Rekursgegnerin tatsächlich wiederholt werden müssten. Es ist offensichtlich, dass sich materiell nichts Anderes und nichts Neues ergeben könnte, so dass es sich auch aus der Sicht der Prozessökonomie kaum rechtfertigen würde, von einer Ungültigkeit der Befragungen der Rekursgegnerin auszugehen.

Obergericht, 15. September 2008, ZR.2008.55

[1] Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2.A., § 152 N 1

[2] § 172 Ziff. 3a und Ziff. 8 ZPO

[3] Merz, § 153 ZPO N 5c

[4] RBOG 1989 Nr. 33 S. 145

[5] RBOG 1992 Nr. 33

[6] In Kraft seit 1. Januar 2000

[7] Art. 7 OHG, in Kraft seit 1. Januar 1993

[8] Vgl. § 153 Abs. 1 ZPO