RBOG 2013 Nr. 10

Die Einleitung des Schlichtungsverfahrens bei gleichzeitigem Ersuchen um Erlass vorsorglicher Massnahmen ist keine unnötige Rechtsvorkehr, welche die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Schlichtungsverfahren ausschliesst; Entscheidkompetenz

Art. 117 f ZPO, Art. 263 ZPO, Art. 303 Abs. 1 ZPO, § 45 Abs. 1 ZSRV

1. Der 20-jährige Beschwerdeführer erhob am 24. Januar 2013 Klage gegen seinen Vater auf Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen und ersuchte um Durchführung einer Schlichtungsverhandlung. Für das Schlichtungsverfahren sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege mit Offizialanwalt zu bewilligen. Gleichentags reichte er beim Bezirksgericht ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein und beantragte auch für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit Offizialanwalt. Das Friedensrichteramt leitete das Gesuch, soweit es die Bewilligung eines Offizialanwalts betraf, am 25. Januar 2013 an das Bezirksgericht weiter.

2. a) Die Vorinstanz wies für das Schlichtungsverfahren das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung ab. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, die Vorinstanz habe nur über die Frage der Offizialverbeiständung entscheiden dürfen. Soweit sie die unentgeltliche Prozessführung verweigert habe, sei der angefochtene Entscheid aufzuheben, weil darüber der Friedensrichter noch nicht entschieden habe.

b) Gemäss § 45b Abs. 1 ZSRV entscheidet über die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung die Friedensrichterin oder der Friedensrichter selbstständig. Wird die Bestellung einer Offizialvertretung verlangt, sind die Akten laut § 45b Abs. 2 ZSRV zum Entscheid an die Einzelrichterin oder den Einzelrichter des Bezirksgerichts zu überweisen. § 45b ZSRV wurde mit Beschluss des Obergerichts vom 23. November 2011 eingefügt und trat am 1. Januar 2012 in Kraft. Im Kommentar zum Vernehmlassungsentwurf zu dieser Änderung wurde darauf hingewiesen, diese Bestimmung präzisiere die Zuständigkeit bei der unentgeltlichen Rechtspflege mit Offizialanwalt. Dabei war das Obergericht der Meinung, über die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung entscheide der Friedensrichter selbstständig auch in dem Fall, in dem gleichzeitig um die Bestellung einer Offizialvertretung für das Schlichtungsverfahren ersucht wird. Das geht aus den Erläuterungen zu den aufgrund des Vernehmlassungsverfahrens vorgeschlagenen Änderungen der Verordnungsentwürfe eindeutig hervor. Dort wurde festgehalten, es erscheine nicht sinnvoll, die Zuständigkeit zur Bestellung eines Offizialanwalts den Friedensrichtern zu übertragen. Einerseits gehe es (beim unentgeltlichen Rechtsbeistand) rasch um deutlich höhere Beträge, als die Verfahrenskosten vor Friedensrichter ausmachen könnten. Andererseits sei der Umstand in Kauf zu nehmen, dass auf diese Weise in seltenen Fällen widersprüchliche Entscheide entstehen könnten, indem das Friedensrichteramt zufolge Bedürftigkeit die unentgeltliche Rechtspflege bewillige, während der Einzelrichter die Bestellung eines Offizialanwalts mangels Bedürftigkeit ablehne. Abgesehen davon seien im Rechtsmittelverfahren entsprechende Korrekturen möglich.

Daraus folgt, dass die Auffassung des Beschwerdeführers zutreffend ist, die Vorinstanz hätte nicht über die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung entscheiden dürfen. Dieser Entscheid ist dem Friedensrichteramt vorbehalten. Die Vorinstanz hat allein über die Bewilligung einer Offizialvertretung im Schlichtungsverfahren zu entscheiden.

3. Hauptstreitpunkt dieses Beschwerdeverfahrens ist die Frage, ob die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens vor dem Friedensrichteramt als unnötige Rechtsvorkehr bezeichnet werden kann, wenn gleichzeitig im Zusammenhang mit einer Unterhaltsklage das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen gestellt wird. Die Vorinstanz bejahte dies und bewilligte daher für das Schlichtungsverfahren die Offizialvertretung nicht.

a) Laut Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO umfasst die unentgeltliche Rechtspflege die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistands, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist. Die Offizialvertretung kann bereits zur Vorbereitung des Prozesses bestellt werden. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat gemäss Art. 117 ZPO eine Person, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Der Rechtsgrund der Aussichts- beziehungsweise Nichtaussichtslosigkeit kann prozess-, verfahrens-, materiellrechtlicher oder tatsächlicher Natur sein[1]. Als aussichtslos sind Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren, und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet[2].

b) Steht das Kindesverhältnis fest, kann gemäss Art. 303 Abs. 1 ZPO bei Unterhalts- und Vaterschaftsklagen der Beklagte im Rahmen vorsorglicher Massnahmen[3] verpflichtet werden, angemessene Beiträge an den Unterhalt des Kindes zu hinterlegen oder vorläufig zu zahlen. Das Verfahren richtet sich nach den Art. 248 ff., insbesondere 252 ff. und 261 ff. ZPO (summarisches Verfahren), jedoch mit den in den Art. 295 ff. ZPO vorgesehenen Besonderheiten[4].

Unterschiedliche Auffassungen bestehen zur Frage, ob vorsorgliche Massnahmen nach Art. 303 ZPO bereits vor der Einreichung der Unterhaltsklage verlangt oder erlassen werden können, oder ob Voraussetzung für vorsorgliche Massnahmen die Rechtshängigkeit der Hauptklage ist.

aa) Gemäss Art. 281 Abs. 1 aZGB[5], der durch Art. 303 Abs. 1 ZPO ersetzt wurde, trifft das Gericht auf Begehren des Klägers für die Dauer des Prozesses die nötigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die Klage eingereicht ist. Gestützt auf diese (aufgehobene) Bestimmung des Kindesrechts geht – soweit überblickbar – der überwiegendere Teil der Lehre davon aus, vorsorgliche Massnahmen nach Art. 303 ZPO könnten frühestens von der Erhebung der Klage an verfügt werden[6]. Nach dieser Auffassung gilt Art 303 Abs. 1 ZPO als "lex specialis" zu Art. 261 ff. ZPO. Letztere kommen zur Anwendung, sofern Art. 303 f. ZPO keine abweichende Regelung treffen[7]. Gestützt auf diese Auffassung können vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 303 Abs. 1 ZPO frühestens ab Einreichung eines Schlichtungsgesuchs beantragt werden, das laut Art. 62 Abs. 1 ZPO die Rechtshängigkeit begründet. Alsdann gelangt Art. 263 ZPO, wonach das Gericht der gesuchstellenden Partei Frist zur Einreichung der Klage setzt, wenn die Klage beim Erlass vorsorglicher Massnahmen noch nicht rechtshängig ist, nicht zur Anwendung[8]. In diesem Fall kommt auch Art. 198 lit. h ZPO nicht zum Zug, wonach das Schlichtungsverfahren entfällt, wenn das Gericht Frist für eine Klage gesetzt hat[9].

bb) Wird davon ausgegangen, das Verfahren bei vorsorglichen Massnahmen nach Art. 303 Abs. 1 ZPO richte sich nach Art. 261 ff. ZPO, können vorsorgliche Massnahmen gestützt auf Art. 263 ZPO auch vor der Rechtshängigkeit der Hauptsache beantragt werden. Infolge der in dieser Bestimmung vorgesehenen gerichtlichen Fristansetzung für den Hauptprozess entfällt gemäss Art. 198 lit. h ZPO der Schlichtungsversuch[10]. Voraussetzung dafür, dass überhaupt Frist zur Einreichung der Klage ohne Sühneverfahren im Sinn von Art. 263 i.V.m. 198 lit. h ZPO angesetzt wird, ist allerdings die Anordnung vorsorglicher Massnahmen. Die gesuchstellende Partei muss mithin mit ihrem Gesuch ganz oder teilweise durchgedrungen sein. Ein abgewiesenes Gesuch verlangt und erlaubt keine Prosequierungsfrist, sofern der das Gesuch abweisende Richter nicht von sich aus vorsorgliche Massnahmen anordnet[11].

c) Ob vorsorgliche Massnahmen gestützt auf Art. 303 Abs. 1 ZPO erst mit der Rechtshängigkeit der Hauptklage (Unterhaltsklage) verlangt werden können, oder ob gestützt auf Art. 263 ZPO die Rechtshängigkeit bei Massnahmen nach Art. 303 ZPO nicht Voraussetzung ist, kann hier offen gelassen werden. Bereits angesichts der unterschiedlichen Lehrmeinungen kann es nicht als unnötige Rechtsvorkehr bezeichnet werden, gleichzeitig mit einem Massnahmengesuch auch die Unterhaltsklage einzuleiten. Gleich ist zu entscheiden, wenn auf eine der Auffassungen abgestellt würde:

aa) Ist die Rechtshängigkeit der Unterhaltsklage für den Erlass vorsorglicher Massnahmen Voraussetzung, musste der Beschwerdeführer gleichzeitig mit dem Massnahmebegehren die Unterhaltsklage rechtshängig machen, da andernfalls der Massnahmerichter mangels Rechtshängigkeit der Hauptklage auf das Massnahmengesuch nicht eintreten würde.

bb) Können vorsorgliche Massnahmen gestützt auf Art. 303 Abs. 1 i.V.m 263 ZPO bereits vor Rechtshängigkeit der Unterhaltsklage verlangt werden, ist das Vorgehen des Beschwerdeführers, gleichzeitig die Hauptklage einzuleiten, ebenfalls nicht als unnütze Rechtsvorkehr zu betrachten. Unterhalt kann gestützt auf Art. 279 Abs. 1 ZGB für die Zukunft und für ein Jahr vor Klageerhebung verlangt werden. Würde der Beschwerdeführer nur vorsorgliche Massnahmen beantragen, liefe er Gefahr, des Unterhalts für die Vergangenheit teilweise verlustig zu gehen. Zwar kann auch im Rahmen vorsorglicher Massnahmen Unterhalt für die Zukunft und für ein Jahr vor Klageerhebung verlangt werden[12]. Voraussetzung ist aber, dass der vorsorgliche Massnahmenentscheid (zumindest teilweise) gutgeheissen wird. Wird das Massnahmengesuch abgewiesen, stellt sich die Frage der Fristansetzung im Sinn von Art. 263 ZPO nicht, und der Unterhaltsgläubiger muss das Schlichtungsverfahren einleiten, da Art. 198 lit. h ZPO nicht zur Anwendung gelangt. Alsdann verliert er entsprechend dem Zeitraum, der zwischen dem Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen und dem Schlichtungsgesuch liegt, seinen Anspruch auf rückwirkende Leistung von Unterhaltsbeiträgen, da er mit dem Schlichtungsgesuch wiederum nur Unterhaltsbeiträge rückwirkend für ein Jahr und die Zukunft verlangen kann.

Vorsorgliche Massnahmen setzen voraus, dass ein der gesuchstellenden Person zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist, und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht und Dringlichkeit sowie Verhältnismässigkeit die Massnahme rechtfertigen[13]. Dies gilt auch für vorsorgliche Massnahmen nach Art. 303 Abs. 1 ZPO[14]. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist für einen Rechtssuchenden nicht immer leicht vorherzusagen. Selbst wenn Art. 263 ZPO im Zusammenhang mit Massnahmen nach Art. 303 Abs. 1 ZPO zur Anwendung gelangen sollte, muss es einem Unterhaltsgläubiger daher grundsätzlich erlaubt sein, im Sinn eines sorgfältigen Prozessierens gleichzeitig mit dem Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen auch die Unterhaltsklage einzuleiten.

An diesem Ergebnis ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer keine Unterhaltsbeiträge für die Vergangenheit, sondern lediglich für die Zukunft beantragte. Die Durchführung einer Schlichtungsverhandlung kann unter Umständen insofern erfolgreich sein, als sich die Parteien einigen und somit ein Unterhaltsprozess vermieden werden kann. Auch aus diesem Grund ist es nicht gerechtfertigt, die Einleitung des Schlichtungsverfahrens als unnötige Rechtsvorkehr zu bezeichnen.

d) Im Schlichtungsverfahren kommt dem Erfordernis der Nichtaussichtslosigkeit entsprechend dem Sinn und Zweck dieses Verfahrens, nach Möglichkeit eine gütliche Einigung zu erzielen, in der Regel nur eingeschränkte Bedeutung zu[15]. Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist offensichtlich und unbestritten. Fragen liesse sich höchstens, ob für das Schlichtungsverfahren eine anwaltliche Vertretung notwendig ist. Dies ist bei einem 20-jährigen Lehrling für einen Unterhaltsprozess wohl zu bejahen. Das gilt hier umso mehr, als die Vorinstanz für das Massnahmeverfahren die unentgeltliche Prozessführung mit Offizialvertreter bewilligte. Somit sind die Voraussetzungen für die Gewährung der Offizialvertretung im Schlichtungsverfahren erfüllt. Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet.

Obergericht, 1. Abteilung, 20. März 2013, ZR.2013.11

[1] Bühler, Berner Kommentar, Art. 117 ZPO N 233a; Rüegg, Basler Kommentar, Art. 117 ZPO N 19

[2] Bühler, Art. 117 ZPO N 228 mit Hinweisen

[3] Marginalie zu Art. 303 ZPO

[4] Spycher, Berner Kommentar, Art. 303 ZPO N 3 f.; Steck, Basler Kommentar, Art. 303 ZPO N 18 ff.

[5] In der Fassung bis 31. Dezember 2010

[6] Steck, Art. 303 ZPO N 23; Breitschmid, Basler Kommentar (4.A.), Art. 281 aZGB N 1; Roelli/Meuli-Lehni, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (Hrsg.: Breitschmid/Rumo-Jungo), 2.A., Art. 280-284 ZGB N 7 (Art. 303 ZPO); Baumann, in: Schweizerische Zivilprozessordnung (Hrsg.: Brunner/Gasser/Schwander), Zürich/St. Gallen 2011, Art. 303 N 3; van de Graaf, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar (Hrsg.: Oberhammer), Basel 2010, Art. 303 N 3

[7] Thormann, Schweizerische Zivilprozessordnung (Hrsg.: Baker & McKenzie), Bern 2010, Art. 303 N 1

[8] Vgl. Sprecher, Basler Kommentar, Art. 263 ZPO N 5

[9] Vgl. Zürcher, in: Schweizerische Zivilprozessordnung (Hrsg.: Brunner/Gasser/Schwander), Zürich/St. Gallen 2011, Art. 263 N 4; Infanger, Basler Kommentar, Art. 198 ZPO N 25

[10] Spycher, Art. 303 ZPO N 4

[11] Sprecher, Art. 263 ZPO N 7; Güngerich, Berner Kommentar, Art. 263 ZPO N 2

[12] Van de Graaf, Art. 303 ZPO N 2; Steck, Art. 303 ZPO N 23

[13] Vgl. Treis, Schweizerische Zivilprozessordnung (Hrsg.: Baker & McKenzie), Bern 2010, Art. 261 N 3

[14] Steck, Art. 303 ZPO N 18

[15] Bühler, Art. 117 ZPO N 260