TVR 2025 Nr. 31

Missbräuchliche und diskriminierende Kündigung während der Probezeit; Verletzung des Kündigungsverfahrens und des rechtlichen Gehörs; Kündigung zufolge Schwangerschaft.

§ 21 RSV, § 26 RSV, Art. 3 GlG, Art. 5 GlG

Bevor eine Kündigung aus sachlichen Gründen ausgesprochen werden kann, ist in der Regel ein Standortgespräch zu führen und eine Frist zur positiven Veränderung anzusetzen. Darüber hinaus haben sich staatliche Arbeitgeber an weitere formale Vorschriften zu halten (E. 2.4). Vorliegend vermag das Amt nicht nachzuweisen, dass es das Kündigungsverfahren eingehalten und das rechtliche Gehör gewährt hat. Die Kündigung ist bereits aus diesem Grund missbräuchlich (E. 2.7).
Einer Arbeitnehmerin darf wegen ihrer Schwangerschaft nicht gekündigt werden (Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG). Eine Kündigung aus diesem Grund ist diskriminierend. Eine Diskriminierung wird vermutet, wenn sie von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird (Art. 6 GlG). In diesem Fall muss der Arbeitgeber nachweisen, dass die Kündigung nicht aus diskriminierenden Gründen erfolgte (E. 3.2). Vorliegend erhebt das Amt schwere Vorwürfe gegen die Rekurrentin, die es nicht nachweisen kann. Gestützt auf die vorhandenen Unterlagen ist vielmehr davon auszugehen, dass die Kündigung wegen der Schwangerschaft der Rekurrentin erging und somit diskriminierend ist (E. 3.4).

Die Rekurrentin D wurde ab 1. März 2024 bei einem Kantonalen Amt als Sachbearbeiterin angestellt. In ihrem Anstellungsentscheid wurde eine Probezeit von drei Monaten vereinbart; in dieser Zeit galt eine verkürzte Kündigungsfrist von sieben Tagen.
Das Amt kündigte das Arbeitsverhältnis mit der Rekurrentin während der Probezeit. Sie warf ihr ungenügende Leistung und unbefriedigendes Verhalten vor. Im Rahmen der Einarbeitung und der Zusammenarbeit habe sich gezeigt, dass das Kompetenzprofil der Rekurrentin den Anforderungen hinsichtlich der angetretenen Funktion als Sachbearbeiterin nicht genüge. Insbesondere auf der persönlichen Ebene und in der Zusammenarbeit seien unterschiedliche Auffassungen festgestellt worden.
Die Rekurrentin erhob Rekurs gegen die Kündigung. Sie machte geltend, die Vorwürfe bezüglich ihrer Leistung und ihrem Verhalten seien erst im Hinblick auf die beabsichtigte Kündigung erhoben worden. Diese Gründe seien nur vorgeschoben. In Wahrheit sei ihr wegen ihrer Schwangerschaft gekündigt worden. Die Kündigung sei daher missbräuchlich und diskriminierend.
Die Personalrekurskommission hiess den Rekurs gut und stellte fest, dass die Kündigung diskriminierend und missbräuchlich sei. Sie sprach der Rekurrentin eine Entschädigung von drei Monatslöhnen zu.

Aus den Erwägungen:

1. Formelle Prüfung

1.3. Die Rekurrentin brachte vor, sie sei im Zeitpunkt der Kündigung schwanger gewesen. Die Kündigung sei insgeheim wegen ihrer Schwangerschaft erfolgt und damit diskriminierend.
Das Amt bestätigte, dass es im Zeitpunkt der Kündigung Kenntnis über die Schwangerschaft gehabt habe. Die Schwangerschaft sei aber kein Kündigungsgrund gewesen.
Die Rekurrentin war im Zeitpunkt der Kündigung tatsächlich schwanger. Die Verkündung der Schwangerschaft und die Kündigung liegen zeitlich nahe beieinander. Es kann daher nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Kündigung wegen der Schwangerschaft erfolgte. Deshalb ist für die nachfolgende Beurteilung auch das Gleichstellungsgesetz zu berücksichtigen. Ob die Schwangerschaft der Rekurrentin ein Grund für die Kündigung war, ist in den nachfolgenden Erwägungen näher zu prüfen.

2. Kündigungsverfahren / Rechtliches Gehör

2.1. Im Kündigungsentscheid wird ausgeführt, dass am 30. April 2024 ein Standortgespräch stattgefunden habe. Der Rekurrentin seien die Mängel in der Leistung und im Verhalten aufgezeigt worden. Leider habe sich die Situation danach nicht verbessert. Deshalb habe man mit der Rekurrentin am 15. Mai 2024 ein weiteres Gespräch geführt und ihr die Kündigung eröffnet. Der Rekurrentin sei die Gelegenheit zur Stellungnahme geboten und das rechtliche Gehör gewährt worden. Die Rekurrentin habe aber darauf verzichtet.

2.2. Die Rekurrentin machte geltend, ihre Leistungen und ihr Verhalten seien während ihrer Tätigkeit nicht beanstandet worden. Ende April (2024) habe es zwar ein Gespräch gegeben. Man habe sie über den Unmut im Team informiert, weil sie schwanger sei und nicht wisse, ob sie nach dem Mutterschaftsurlaub wieder zum Team zurückkehren werde. Es sei aber mit keinem Wort erwähnt worden, dass sie nicht ins Team passe oder Ähnliches. Nach diesem Gespräch sei die Rekurrentin aufgrund Krankheit, Feier- und Urlaubstagen abwesend gewesen. Am 13. Mai 2024 sei sie wieder zur Arbeit zurückgekehrt. Zwei Tage später, am 15. Mai 2024, habe dann das Kündigungsgespräch stattgefunden. Da sei die Rekurrentin erstmals mit Vorwürfen betreffend ihre Leistungen und ihr Verhalten konfrontiert worden. Diese Gründe seien im Hinblick auf die Kündigung neu vorgeschoben worden. Das Amt habe mit der Rekurrentin vorher weder ein Standortgespräch geführt noch eine Frist zur positiven Veränderung angesetzt. Zudem sei das rechtliche Gehör nicht gewährt worden, weil der feststehende Kündigungsentscheid der Rekurrentin direkt mitgeteilt worden sei.

2.3. Das Amt brachte dagegen lediglich vor, die Rekurrentin sei über ihre Fehler und ihr Verhalten laufend angesprochen worden. Dies sei auf informelle Weise im Rahmen der täglichen Zusammenarbeit erfolgt und nicht schriftlich festgehalten worden.

2.4. Ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis kann durch Kündigung ordentlich beendet werden (§ 17 Abs. 1 Ziff. 1 RSV). Während der Probezeit beträgt die Kündigungsfrist beidseitig sieben Tage (§ 19 Abs. 1 RSV), wie auch im Anstellungsentscheid der Rekurrentin vereinbart wurde.
Die Kündigung durch den Staat darf indes nicht missbräuchlich sein und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus (§ 21 Abs. 1 RSV). Sachliche Gründe sind insbesondere ungenügende Leistungen oder unbefriedigendes Verhalten (§ 21 Abs. 2 Ziff. 2 RSV). Bevor eine Kündigung aus diesen Gründen ausgesprochen wird, ist in der Regel ein Standortgespräch zu führen und eine Frist zur positiven Veränderung anzusetzen (§ 21 Abs. 3 RSV).
Darüber hinaus haben sich staatliche Arbeitgeber an weitere formale Vorschriften zu halten. Hierbei ist namentlich das verfassungsmässige Recht auf das rechtliche Gehör zu beachten (Art. 29 Abs. 2 BV und § 13 Abs. 1 VRG [TVR 2016 Nr. 11 E. 3.2.]). Demnach hat jede Mitarbeitende vor Erlass eines Entscheides das Recht, zum in Frage stehenden Sachverhalt Stellung zu nehmen - sog. rechtliches Gehör (§ 84 RSV; vgl. auch § 13 Abs. 1 VRG, § 14 Abs. 1 KV, Art. 29 BV). Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet das Recht der betroffenen Person, zur allenfalls geplanten Kündigung Stellung zu nehmen. Der betroffenen Person muss vor Erlass des Kündigungsschreibens Gelegenheit gegeben werden, ihre Ansicht darzulegen (Urteil des Bundesgerichts 8C_395/2009 vom 10. November 2009), damit sie ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_728/2013 vom 22. August 2014 E. 3.1.1). Im Rahmen der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses darf die zuständige Behörde erst nach Kenntnisnahme der gesamten entscheidrelevanten Sachlage und mithin erst nach Anhörung der betroffenen Person zu einer Entscheidung gelangen. Der Anspruch ist verletzt, wenn eine Entlassung schon vor der Anhörung faktisch feststeht (Urteil des Bundesgerichts 8C_340/2014 vom 15. Oktober 2014 E. 5.2). Diese Grundsätze gelten auch bei einer Kündigung während der Probezeit (TVR 2014 Nr. 14 E. 3). Im öffentlichen Dienstrecht können aber auch relativ informelle Äusserungsgelegenheiten vor einer Kündigung dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch genügen, sofern der betroffenen Person klar war, dass sie mit einer solchen Massnahme zu rechnen hatte. Dabei hat die Partei nicht bloss die ihr zur Last gelegten Tatsachen zu kennen, sondern sie muss darüber hinaus auch wissen, dass gegen sie eine Verfügung oder sonst ein Verwaltungsakt mit bestimmter Stossrichtung in Erwägung gezogen wird (Urteil des Bundesgerichts 8C_728/2013 vom 22. August 2014 E. 3.1.3).

2.5. Im Anstellungsentscheid der Rekurrentin wurde eine Probezeit von drei Monaten mit einer verkürzten Kündigungsfrist von sieben Tagen vereinbart. Das Dienstverhältnis der Rekurrentin begann am 1. März 2024; die Probezeit hätte demnach am 31. Mai 2024 geendet. Die Kündigung wurde der Rekurrentin am 29. Mai 2024 eröffnet. Die Kündigung erfolgte damit in der Probezeit; das Arbeitsverhältnis endete am 5. Juni 2024. Diese Fristen sind unbestritten.

2.6. Zu prüfen ist weiter, ob das Kündigungsverfahren eingehalten und das rechtliche Gehör hinreichend gewährt wurde. Aus den vorliegenden (Personal-) Akten geht folgender Sachverhalt hervor: (...)

2.7. Das Amt machte geltend, es habe mit der Rekurrentin am 30. April 2024 ein Standortgespräch geführt und ihr die Mängel betreffend Leistung und Verhalten aufgezeigt. Aus dem Besprechungs-Protokoll vom 30. April 2024 geht jedoch keine entsprechende Rüge hervor. Es werden zwar die Spannungen im Team erwähnt. Diese stehen aber offenkundig in Verbindung mit der Schwangerschaft der Rekurrentin. Dass die Rekurrentin anlässlich dieses Gesprächs wegen ihrer mangelhaften Leistung und ihrem unbefriedigenden Verhalten gerügt worden sei, geht aus dem Protokoll jedenfalls nicht hervor. Ebenso wenig ist nachgewiesen, dass die Rekurrentin auf informelle Weise im Rahmen der täglichen Zusammenarbeit laufend über ihre Fehler und ihr Verhalten angesprochen worden sei. In Bezug auf die angeblichen Mängel betreffend Verhalten und Leistung ist im Vorfeld der Kündigung vom 15. Mai 2024 somit kein Standortgespräch nachgewiesen.
Wie bereits festgestellt, ist das Kündigungsgespräch vom 15. Mai 2024 nicht dokumentiert. Das Amt vermag daher auch nicht nachzuweisen, dass der Rekurrentin das rechtliche Gehör hinreichend gewährt wurde. Vielmehr ist aufgrund der oben geschilderten Aktenlage nachgewiesen, dass die Rekurrentin anlässlich des Kündigungsgesprächs vom 15. Mai 2024 das erste Mal mit den Vorwürfen betreffend Verhalten und Leistung konfrontiert worden ist. Selbst wenn ihr anlässlich dieses Gesprächs tatsächlich die Möglichkeit zur Stellungnahme gewährt worden sein sollte, wäre die Rekurrentin gar nicht in der Lage gewesen, darauf ohne jegliche Vorwarnung und somit ad hoc Stellung zu nehmen.
Im Ergebnis vermag das Amt in keiner Art und Weise nachzuweisen, dass es das Kündigungsverfahren und das rechtliche Gehör hinreichend gewährt hat. Die Kündigung ist bereits aus diesem Grund missbräuchlich.

3. Kündigungsgrund

3.1. Nachdem die Kündigung bereits aus formellen Gründen missbräuchlich ist, erübrigt sich grundsätzlich eine eingehende Prüfung der Frage, ob für die Kündigung ein sachlich zureichender Grund vorgelegen hat. Dennoch ist diese Frage nachfolgend zu prüfen, da sie für die Bestimmung der Entschädigungshöhe relevant ist und vorliegend zudem explizit der Vorwurf einer diskriminierenden Kündigung im Raum steht.

3.2. Wie bereits ausgeführt, setzt die ordentliche Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses einen sachlich zureichenden Grund voraus (§ 21 Abs. 1 RSV). Sachliche Gründe sind insbesondere ungenügende Leistungen oder unbefriedigendes Verhalten (§ 21 Abs. 2 Ziff. 2 RSV). Diese Grundsätze gelten auch während der Probezeit. Gleichwohl dient die Probezeit dazu, die Fähigkeiten und Eignung von Mitarbeitenden zu erproben. Die Parteien sollen sich in dieser Zeit kennenlernen und dabei beurteilen, ob eine langfristige Bindung möglich ist. Sollten die Parteien in dieser Zeit erkennen, dass eine langfristige Zusammenarbeit erschwert ist, dürfen an die Beurteilung keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Die Kündigung des Probeverhältnisses muss zulässig sein, wenn aufgrund der Wahrnehmung der Vorgesetzten anzunehmen ist, dass der Ausweis der Fähigkeiten oder der Eignung des Angestellten nicht erbracht ist oder voraussichtlich nicht erbracht werden kann. Es entspricht dem Charakter des Probeverhältnisses, dass dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber in dieser Hinsicht ein weiter Beurteilungsspielraum belassen wird (TVR 2014 Nr. 40 E. 3; BGE 134 III 108 E. 7.1.1; BGE 120 Ib 134 E. 2; BGE 108 Ib 209 E. 2).
Hinzu kommt, dass einer Arbeitnehmerin wegen ihrer Schwangerschaft nicht gekündigt werden darf (Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG). Eine Kündigung aus diesem Grund ist diskriminierend. Eine Diskriminierung wird vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird (Art. 6 GlG). In diesem Fall muss der Arbeitgeber nachweisen, dass die Kündigung nicht aus diskriminierenden Gründen erfolgte.

3.3. Das Amt warf der Rekurrentin im Kündigungsentscheid vor, ihr Kompetenzprofil genüge nicht den Anforderungen der angetretenen Funktion als Sachbearbeiterin. Insbesondere auf der persönlichen Ebene und in der Zusammenarbeit seien unterschiedliche Auffassungen zu orten gewesen. So habe die Rekurrentin mehrere Erklärungen und Anweisungen von Mitarbeitenden nicht akzeptiert, negiert oder nicht ernst genommen. Sie habe beispielsweise Fragen an verschiedene Mitarbeitende gestellt, was teilweise den Eindruck erweckt habe, dass sie diese gegeneinander ausspiele. Zudem hätten ihre Ausdrucks- und Umgangsformen nicht den Erwartungen entsprochen. Ihr Verhalten habe zu Spannungen im Team geführt.

3.4. Das Amt erhob schwere Vorwürfe gegen die Rekurrentin. Diese kann es aber in keiner Art und Weise nachweisen. Wäre das Verhalten der Rekurrentin derart verfehlt gewesen, müsste zumindest eine Aktennotiz zu diesem Thema erstellt worden sein. Die Vorwürfe wurden aber erst nach dem Probezeitgespräch vom 15. Mai 2024 schriftlich zusammengetragen. Angesichts der E-Mail-Korrespondenz zwischen den Vorgesetzten kommt sogar die Frage auf, ob diese nachträglich zusammengetragen und nur vorgeschoben wurden. Zudem werden selbst die zusammengetragenen Vorwürfe nur vage dargestellt. So ist nicht klar, wer diese Vorwürfe erhob. Es ist auch nicht klar, was konkret mit "Ausdrucks- und Umgangsformen" gemeint ist.
Dokumentiert ist einzig, dass es im Team tatsächlich Unmut gegeben hat. Das Amt bringt vor, das Verhalten der Rekurrentin habe zu diesem Unmut geführt. Aus den Akten geht jedoch auch hervor, dass vielmehr die Schwangerschaft der Rekurrentin Ursache der Spannungen war. Die Rekurrentin befand sich erst am Anfang ihrer Schwangerschaft. Sie konnte zu diesem Zeitpunkt noch nicht sagen, ob und zu welchem Pensum sie die Arbeit nach der Schwangerschaft wieder aufnehmen würde. Das Team sah daher keinen Sinn, die Rekurrentin einzuarbeiten. Es ist jedoch nirgends festgehalten, dass das Verhalten der Rekurrentin zu Spannungen geführt haben soll.
Es ist verständlich, wenn das Team wenig motiviert ist, eine neue Mitarbeiterin in die Arbeit einzuführen, wenn man nicht weiss, ob sie die Arbeit überhaupt fortführen wird. Genauso verständlich ist es, dass die Rekurrentin zu diesem Zeitpunkt nicht definitiv zusagen konnte, wie sie nach dem Mutterschaftsurlaub weiter arbeiten würde. Das ist aber noch lange kein Kündigungsgrund. Aus den Akten lässt sich somit nur ein Grund für die Kündigung erkennen: Der Rekurrentin wurde allein wegen ihrer Schwangerschaft gekündigt. Dieser Kündigungsgrund ist diskriminierend.

Entscheid der Personalrekurskommission vom 17. Januar 2025, A.2024.11, § 2/2025