RBOG 2025 Nr. 07

Rechtzeitigkeit der Kündigungserklärung bei fristloser Kündigung

Art. 337 Abs. 1 OR

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Die Berufungsklägerin, eine Stiftung, stellte die Berufungsbeklagte als Pflegefachfrau in einem Alters- und Pflegeheim an. Mit Einschreiben vom 17. Dezember 2021 kündigte die Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten fristlos. Zur Begründung machte sie geltend, die Arbeitnehmerin habe am 8. Dezember 2021 die strikten Hygienemassnahmen und intern geltenden Weisungen zum Schutz von Bewohnenden und Mitarbeitenden im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie[1] nicht eingehalten. Im Berufungsverfahren war zwischen den Parteien strittig, ob die Berufungsklägerin die fristlose Kündigung rechtzeitig ausgesprochen hatte.

Aus den Erwägungen:

[…]

4.

4.1.

Die Berufungsklägerin wirft der Berufungsbeklagten – bis und mit Aktenschluss – vor, am 8. Dezember 2021 mehrfach gegen die Covid-19-Schutzmassnahmen verstossen zu haben, indem sie – entgegen der am 6. Dezember 2021 individuell erteilten Weisung – das Zimmer eines positiv getesteten Bewohners ohne Maske betreten habe, um dessen Temperatur zu kontrollieren. Dafür sei sie verwarnt worden. Sodann habe sie dennoch am gleichen Abend a) ihre Schutzkleidung ausserhalb (statt innerhalb) eines Zimmers mit einer Covid-19-Patientin oder einem Covid-19-Patienten ausgezogen und diese im Zimmer (statt ausserhalb) entsorgt und b) in einem Zimmer mit einem positiv auf Covid-19 getesteten Patienten oder einer solchen Patientin die Abendpflege nur mit einer über den Mund (und nicht auch über die Nase) gezogenen chirurgischen Maske (statt einer FFP2-Maske) durchgeführt. Demgegenüber beruft sich die Berufungsbeklagte auf ihren Maskendispens, der auch am 8. Dezember 2021 für sie gegolten habe. Zudem habe sie am 8. Dezember 2021 vor Beginn der Arbeit einen Selbsttest gemacht, der negativ ausgefallen sei. Sie habe nie irgendwelche Bewohnende einem Ansteckungsrisiko ausgesetzt.

Im Folgenden ist zunächst zu klären, ob die Vorinstanz die fristlose Kündigung zu Recht als verspätet und damit als ungerechtfertigt angesehen hat. Die Kündigung datiert unstreitig vom 17. Dezember 2021.

[…]

5.

5.1.

Gemäss Art. 337 Abs. 1 OR kann das Arbeitsverhältnis von beiden Parteien "aus wichtigen Gründen" jederzeit fristlos aufgelöst werden. Als wichtiger Grund im Sinn dieser Bestimmung gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der kündigenden Person nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf[2]. Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet gemäss Art. 337 Abs. 3 OR das Gericht nach seinem Ermessen.

Bei seiner Beurteilung muss das Gericht die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Stellung und Verantwortung des Arbeitnehmers, die Art und Dauer des Vertragsverhältnisses, die Art und das Ausmass der Verstösse[3] sowie die verbleibende Zeit bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses berücksichtigen[4]. Die Stellung des Arbeitnehmers, seine Funktion und die ihm übertragene Verantwortung können zu erhöhten Anforderungen an seine Disziplin und Loyalität führen[5].

Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass der Arbeitgeberin die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist. Anderseits wird vorausgesetzt, dass die Verfehlungen tatsächlich zu einer entsprechenden Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein[6]. Die fristlose Auflösung ist der letzte Ausweg und als solcher stets zurückhaltend zu handhaben[7].

5.2.

Eine fristlose Kündigung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sodann ohne Verzug nach Kenntnis des wichtigen Grundes auszusprechen, andernfalls Verwirkung anzunehmen ist[8]. Zögert der Kündigende die Kündigung hinaus, gibt er zu verstehen, dass er auf die fristlose Kündigung verzichtet hat, beziehungsweise, dass er mit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum ordentlichen Ablauf des Vertrags leben kann[9]. Ist ein wichtiger Grund gegeben, so ist die fristlose Kündigung also sofort auszusprechen. Andernfalls ist anzunehmen, das Einhalten der ordentlichen Kündigungsfrist sei für den Kündigenden subjektiv zumutbar, und das Recht auf eine sofortige Vertragsauflösung ist verwirkt[10].

Die Rechtzeitigkeit der Kündigungserklärung stellt eine vom wichtigen Grund selbstständig und kumulativ zu erfüllende Voraussetzung dar[11]. Fehlt sie, ist das Recht auf fristlose Entlassung verwirkt und diese allein schon deshalb nicht gerechtfertigt beziehungsweise rechtmässig im Sinn von Art. 337 OR. Eine Frist von zwei bis drei Arbeitstagen zum Nachdenken und Einholen von Rechtsauskünften wird als angemessen erachtet. Eine längere Frist wird nur zugestanden, sofern praktische Erfordernisse des Alltags- und Wirtschaftslebens eine solche als berechtigt erscheinen lassen. So wird juristischen Personen, bei denen der Entscheid über die Kündigung in die Kompetenz eines mehrköpfigen Organs fällt, aufgrund des längeren Willensbildungsprozesses eine Entscheidungsfrist von rund einer Woche respektive bis zu einer Woche zugestanden. Entsprechend hat das Bundesgericht eine Überlegungsfrist von acht Tagen beziehungsweise sechs Arbeitstagen als zulässig erachtet[12]. Umgekehrt erachtete es neun Tage als zu lange bei einem Unternehmen, nachdem dieses erfahren hatte, dass ein kaufmännischer Mitarbeiter wegen des Verdachts des Frauenhandels und der Förderung der Prostitution eben aus einer zehntägigen Untersuchungshaft entlassen worden war[13].

Wenn die Entscheidungswege tatsächlich kurz sind, muss sich auch eine juristische Person die kurze Frist von zwei bis drei Arbeitstagen entgegenhalten lassen[14]. Wenn sich sodann der Verwaltungsratspräsident, der über eine fristlose Entlassung zu befinden hat, auf einer Geschäftsreise befindet, kann der Verwaltungsrat nicht einfach abwarten, bis dieser zurückgekehrt ist, sondern muss in seiner Abwesenheit handeln[15].

Die Lehre hat die "Zwei-bis-drei-Tage-Regel" (samt der vorstehend genannten höchstrichterlichen Ausnahme) weitgehend übernommen, sodass insofern von einer herrschenden Rechtsauffassung gesprochen werden muss. Allerdings ist unklar, ob die Tage stundengenau ab Kenntnis des wichtigen Grundes zu berechnen sind oder ob der Tag der Kenntnis, ähnlich wie bei der Berechnung von Rechtsmittelfristen, nicht eingerechnet wird. Ebenfalls ist fraglich, ob die Frist bereits mit dem Aussprechen der Kündigung eingehalten ist oder erst mit dem Zugang beim Empfänger, "wie das sonst bei Kündigungen der Fall ist"[16].

Bei einem klaren Sachverhalt muss sodann anders vorgegangen werden als in Fällen, in denen zuerst Abklärungen notwendig sind oder Verfehlungen erst langsam an den Tag treten. Geht es bei der Abklärung darum, zuerst das Ausmass der Verfehlung abschätzen zu können, so wird die Überlegungsfrist notwendigerweise erst an die Abklärungsfrist anschliessen. Die Art der Vorwürfe (beispielsweise sexuelle Belästigungen) kann eine längere Abklärungsfrist rechtfertigen. Ist der Vorwurf an die arbeitnehmende Person dagegen klar und kann sich die Arbeitgeberin schon bei der Abklärung des Sachverhalts überlegen, wie sie reagieren will, wenn sich der Vorwurf als zutreffend erweist, rechtfertigt es sich nicht, ihr nach der Abklärungsfrist noch eine Überlegungsfrist für die fristlose Entlassung einzuräumen. Von einem grösseren Unternehmen ist dabei zu erwarten, dass sich dieses so organisiert, dass wesentliche Entscheidungen auch bei Ferienabwesenheit des Geschäftsführers gefällt werden können, zumal wenn von vornherein mit solchen Entscheiden gerechnet werden muss. Liegt ein konkreter nennenswerter Verdacht vor, bei dessen Erhärtung der Arbeitgeber in Betracht zieht, das Arbeitsverhältnis sofort zu beenden, ist zu verlangen, dass der Arbeitgeber unverzüglich alle ihm zumutbaren Massnahmen ergreift, um Klarheit zu gewinnen[17].

Die Reaktionsfrist verlängert sich, wenn der Gegenseite die Gelegenheit eingeräumt wird, das zerstörte Vertrauen beispielweise in einer Rechtfertigung oder Entschuldigung wiederherzustellen oder wenn zeitnah ein Termin für eine Aussprache angesetzt wird[18].

Die Beweis- und Behauptungslast für die Rechtzeitigkeit trägt der Kündigende[19].

6.

6.1.

Zunächst muss zur Beurteilung der Rechtzeitigkeit der fristlosen Kündigung festgestellt werden, wann die Entscheidungsfrist für die Berufungsklägerin zu laufen begonnen und geendet hat.

6.2.

Folgt man der Berufungsklägerin, so bildet der Vorfall vom 8. Dezember 2021 abends, bestehend aus den beiden vorerwähnten Verstössen (Ausziehen der Schutzkleidung ausserhalb statt innerhalb des Zimmers eines positiv auf Covid-19 getesteten Bewohners; nur über den Mund, nicht auch über die Nase gezogene chirurgische Maske statt einer FFP2-Maske) den wichtigen Grund im Sinn von Art. 337 Abs. 1 OR, der ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar machte. Dies folgt augenscheinlich auch aus der Aktennotiz der Berufungsklägerin vom 17. Dezember 2021.

Dass die Berufungsbeklagte die ihr gemachten Vorwürfe bestreitet, ist betreffend die Rechtzeitigkeit der Kündigung nicht entscheiderheblich. Entscheiderheblich ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass auch die Berufungsbeklagte vom Verteilen des Nachtessens spricht, sodass sich der Vorfall zugestandenermassen am Abend zutrug.

Es handelt sich vorliegend um zwei konkrete, einfach fassbare und zeitlich eng begrenzte Vorwürfe[20], welche Grund für die fristlose Kündigung gewesen sein sollen. Diese Vorfälle konnten durch zeitnahe Abklärungen beziehungsweise Nachfragen bei zwei Arbeitskolleginnen der Berufungsbeklagten – die im Übrigen beide der stellvertretenden Pflegedienstleiterin berichtet haben sollen, dass die Berufungsbeklagte statt einer FFP2-Maske ein Gesichtsvisier trage – bezüglich sämtlicher Vorfälle rasch verifiziert werden. Demzufolge ist an die vorne[21] angeführte Unterscheidung anknüpfend von einem klaren Sachverhalt auszugehen.

6.3.

6.3.1.

Ob Rudolph[22] für den Fall, dass ein ganz bestimmter Vorfall den wichtigen Grund bildet, darin zu folgen ist, dass auch dann der Tag der Kenntnis vom wichtigen Grund analog den üblichen Fristberechnungsregeln nicht einzurechnen ist, kann hier offen gelassen werden: Angesichts dessen, dass sich die hier zu beurteilenden Vorfälle am Abend des 8. Dezember 2021 zutrugen, zählt erst der folgende Tag als erster Tag, also der 9. Dezember 2021.

Da, wie ausgeführt, von einem klaren Fall auszugehen ist, konnte die Berufungsklägerin als Arbeitgeberin spätestens ab dem darauf folgenden Tag, also dem 9. Dezember 2021, direkt abwägen und gegebenenfalls – zeitgleich – rechtlich abklären, wie sie darauf reagieren will oder soll. Die Frist zum Aussprechen der fristlosen Kündigung begann somit am Donnerstag, 9. Dezember 2021, zu laufen.

6.3.2.

Mit Rudolph[23] ist sodann davon auszugehen, dass zur Fristwahrung die Postaufgabe der Kündigung innert Frist genügt. Wäre der Zugang beim Kündigungsempfänger massgeblich[24], hätte es dieser, der in vielen Fällen die Kündigung wohl ahnt, in der Hand, durch späteres Abholen des Einschreibens bei der Post die Kündigung verwirken zu lassen. Dies muss hier, wo die Berufungsbeklagte im Kündigungszeitpunkt an Covid-19 erkrankt und in Isolation war, sodass die Kündigung ihr gegenüber nicht persönlich ausgesprochen werden konnte[25], erst recht gelten. Ohnehin stellte auch die Vorinstanz prinzipiell auf den Zeitpunkt der Aussprache der Kündigung ab.

Die Kündigung datiert, wie ausgeführt, unstreitig vom 17. Dezember 2021. Darauf ist somit als Zeitpunkt der Aussprache der Kündigung abzustellen.

6.3.3.

Es stellt sich folglich die Frage, ob die Reaktionszeit zwischen dem Beginn des Fristenlaufs am Vormittag nach den Vorfällen, also am 9. Dezember 2021, und der Postaufgabe der Kündigung am 17. Dezember 2021 zu lange ist und die Kündigung daher nicht mehr als rechtzeitig gilt.

6.4.

6.4.1.

Wenn die genannten Verstösse derart gravierend beziehungsweise massiv gesundheitsgefährdend waren, wie von der Berufungsklägerin vorgebracht, durfte von der stellvertretenden Pflegedienstleiterin oder der Leiterin Pflege und Betreuung erwartet werden, dass sie diese (spätestens) bei Fristbeginn am Donnerstagmorgen, 9. Dezember 2021, dem Heimleiter oder bei dessen Abwesenheit oder Nichterreichbarkeit dem Stiftungsratspräsidenten meldeten. Wäre auch dieser abwesend oder nicht erreichbar, hätten die Vorfälle auch einem Stiftungsratsmitglied gemeldet werden können[26].

Eine solche Meldung benötigt, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, nur wenig Arbeitszeit. Es hätte eine E-Mail versandt werden können, in welcher die beiden Vorfälle geschildert werden. Darin hätte in gebotener Kürze beschrieben werden können, dass die Berufungsbeklagte das Zimmer von positiv auf Covid-19 getesteten Bewohnenden ohne beziehungsweise lediglich mit einer nur über den Mund und nicht auch über die Nase gezogenen chirurgischen Maske statt einer FFP2-Maske betreten habe, sowie, dass sie die Schutzkleidung ausserhalb statt innerhalb des Zimmers einer positiv auf Covid-19 getesteten Person ausgezogen habe. Dabei hätten der Ort und die Zeit der Vorfälle geschildert werden können und müssen.

Das Verfassen einer solchen E-Mail dauert längstens 15 Minuten. Diese Zeit hatten die stellvertretende Pflegedienstleiterin oder die Leiterin Pflege und Betreuung auch, wenn beachtet wird, dass die Covid-19-Pandemie gerade die Pflegenden und Betreuenden in einem Alters- und Pflegeheim zeitlich stark beansprucht hat. Die E-Mail von der Leiterin Pflege und Betreuung vom 11. Dezember 2021, 13.01 Uhr, an den Stiftungsrats­präsidenten und den Heimleiter erfolgte demgegenüber zu spät. Wäre diese früher erfolgt, so hätte umgehend nach den Vorfällen und bei zeitgleich möglicher rechtlicher Abklärung die fristlose Entlassung ausgesprochen werden können.

6.4.2.

Die Berufungsklägerin macht zwar geltend, dass das Willensbildungsgremium nur aus dem Stiftungsrat beziehungsweise den gemäss Handelsregistereintrag kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigten Stiftungsräten bestanden habe. Jedoch zeigt der Umstand, dass neben den Stiftungsräten auch (der Heimleiter und) die Leiterin Pflege und Betreuung, beziehungsweise diese wiederum vertreten durch die stellvertretende Pflegedienstleiterin, die Kündigung unterzeichnet haben, dass die stellvertretende Pflegedienstleiterin in die Willensbildung einbezogen war.

Die stellvertretende Pflegedienstleiterin hat die Vorfälle vom 8. Dezember 2021 zumindest teilweise selbst als Zeugin miterlebt beziehungsweise beobachtet und hätte dies sofort weiterleiten (lassen) können. Da die Heimleitung beziehungsweise der Stiftungsrat diesfalls am Donnerstagmorgen, 9. Dezember 2021, (per E-Mail) Kenntnis von den angeblichen Verstössen der Berufungsbeklagten erlangen hätten können, ist der Berufungsklägerin ab dann auch das Wissen der stellvertretenden Pflegedienstleiterin beziehungsweise der Leiterin Pflege und Betreuung anzurechnen. Demnach kommt man auch dann nicht zu einem anderen Ergebnis, wenn man mit der Berufungsklägerin davon ausgeht, dass das Willensbildungsgremium lediglich aus dem Stiftungsrat besteht. Es kann damit letztlich offen bleiben, wer das für den Kündigungsentscheid zuständige Willensbildungsgremium war.

Die E-Mail vom 11. Dezember 2021 zeigt im Übrigen einerseits, dass ein direkter Draht zwischen der Leiterin der Pflege und Betreuung und dem Stiftungsratspräsidenten bestand, und andererseits, dass die Kommunikation per E-Mail überhaupt möglich und damit auch schon früher möglich gewesen wäre.

6.5.

Schliesslich ergibt sich die Nichtrechtzeitigkeit der Kündigung auch aus einer Analyse der Aktennotiz vom 17. Dezember 2021, worin Folgendes festgehalten wird: "Entscheid Kader, 14.12.2021 per Mail durch PDL[27]: PDL und HL[28] entscheiden, das AV[29] ordentlich nach Genesung AN[30] aufzulösen".

6.5.1.

Diese Aktennotiz zeigt deutlich, dass die Berufungsklägerin nach Kenntnis der Verstösse vom 8. Dezember 2021 davon ausging, dass diese keine fristlose Entlassung zu rechtfertigen vermögen. Vorgesehen wurde dementsprechend eine ordentliche Kündigung mit einer letzten Verwarnung beziehungsweise Abmahnung und der Androhung der fristlosen Kündigung für den Fall erneuter Widerhandlung. Erst die erneute Abklärung mit dem Rechtsberater führte zur Erkenntnis, dass die Berufungsbeklagte gar fristlos entlassen werden soll beziehungsweise könne.

Davon abgesehen, dass diese Aktennotiz das "Obiter Dictum" der Vorinstanz bestätigt – nämlich, dass kein wichtiger Grund bestand, der eine fristlose Entlassung ohne Verwarnung rechtfertig-
te –, ergibt sich daraus, dass die Berufungsklägerin bis am 14. Dezember 2021 davon ausging, die Vorfälle vom 8. Dezember 2021 rechtfertigten "nur" eine ordentliche Kündigung mit einer letzten Verwarnung.

Gründe für diesen Meinungsumschwung respektive worin die neusten Erkenntnisse bestehen sollen, werden weder in dieser oder in einer anderen Aktennotiz noch in der Stellungnahme zur Klage festgehalten oder anlässlich der Hauptverhandlung vorgebracht. Demgegenüber erweckt der Ratschlag, die Kündigung durch den kursiv gedruckten Satz[31] zu ergänzen, den Eindruck, man wolle mit der fristlosen Kündigung neu entdecktes Fehlverhalten geltend machen. Worum es sich dabei handeln soll, wird jedoch weder erläutert, noch ist ein solches ersichtlich. Man kann sich damit des Eindrucks nicht erwehren, es soll hier nachträglich etwas konstruiert werden, sodass sich der Stiftungsratspräsident das Wissen von der stellvertretenden Pflegedienstleiterin nicht bereits ab dem 8. beziehungsweise (nach Berechnung des Berufungsgerichts) ab dem 9. Dezember 2021 anrechnen lassen soll[32].

6.5.2.

Die Aktennotiz zeigt aber auch – und das ist in diesem Zusammenhang relevant –, dass die Berufungsklägerin vor allem deshalb neun Tage beziehungsweise sieben Arbeitstage für die fristlose Kündigung brauchte, weil sie der Berufungsbeklagten anfänglich gar nicht fristlos, sondern "bloss" ordentlich kündigen wollte. Das allein zeigt, dass die fristlose Kündigung deutlich früher hätte ausgesprochen werden können, wenn die Berufungsklägerin sofort ab dem Zeitpunkt, ab dem ihr die Kenntnis der respektive das Wissen über die Vorfälle vom 8. Dezember 2021 zurechenbar ist (wie ausgeführt, ab dem Morgen des 9. Dezember 2021), gehandelt hätte. Dabei waren die einfachen, leicht überblickbaren Verstösse der Berufungs­beklagten gegen die Maskenpflicht und die Pflicht, die Schutzkleidung im Zimmer eines positiv auf Covid-19 getesteten Bewohners auszuziehen, am Abend des 8. Dezember 2021 der stellvertretenden Pflegedienstleiterin abschliessend und umfassend bekannt. Diese traf nunmehr (wie ebenfalls bereits ausgeführt), da die fristlose Kündigung ohne Verzug ausgesprochen werden muss, die Obliegenheit, die erwähnten Verstösse umgehend der Pflegedienstleiterin, dem Heimleiter oder dem Stiftungsrat zu melden. Dieser konnte und musste dann innert weniger Tage – gemäss Rechtsprechung innert zwei bis drei Tagen – handeln.

6.6.

Die Ausführungen des Stiftungsratspräsidenten an der Hauptverhandlung führen zu keiner anderen Beurteilung: Selbst wenn der Berufungsklägerin als juristischer Person für den Willensbildungsprozess einschliesslich den parallel dazu möglichen vorerwähnten tatsächlichen und rechtlichen Abklärungen ab dem Donnerstagmorgen, 9. Dezember 2021, statt nur zwei bis drei Arbeitstage gar sieben Tage oder fünf Arbeitstage, sprich eine ganze Arbeitswoche[33], zugestanden wird, so hätte die Kündigung (längstens) am Mittwoch, 15. Dezember 2021, mithin dem fünften Arbeitstag (respektive dem siebten Tag) ausgesprochen werden müssen. Im Übrigen ist es widersprüchlich, wenn die Berufungsklägerin einerseits ausführen lässt, dass "klare Belege" für das Fehlverhalten der Berufungsbeklagten vorgelegen hätten, aber die Abklärung dieses Fehlverhaltens beziehungsweise dessen Folgen andererseits dennoch länger als zwei bis drei Tage benötigt habe.

6.7.

Daran ändert auch der von der Berufungsklägerin ins Feld geführte Umstand nichts, dass die Berufungsbeklagte nach dem 8. Dezember 2021 ohnehin bis am 19. Dezember 2021 krankgeschrieben beziehungsweise bis am 22. Dezember 2021 in Isolation war. Diese Begründung erscheint sachfremd, wenn beachtet wird, dass nur eine verzugslose fristlose Kündigung deren Charakter als Notventil oder "ultima ratio" gerecht wird.

7.

7.1.

Damit wurde die am 17. Dezember 2021 ausgesprochene fristlose Kündigung nicht ohne Verzug nach Kenntnis des wichtigen Grundes ausgesprochen, sodass das Recht auf fristlose Entlassung verwirkt wurde und die Kündigung allein schon deshalb nicht rechtmässig im Sinn von Art. 337 OR ist. Ob ein wichtiger Grund für die Kündigung vorgelegen hätte, kann damit offen bleiben und auf die dahingehenden Ausführungen der Parteien beziehungsweise auf das "Obiter Dictum" der Vor­instanz ist folglich nicht weiter einzugehen. Die Berufung ist damit unbegründet.

[…]

Obergericht, 2. Abteilung, 17. Juni 2025, ZBR.2024.30

[1]    Gemäss Berufungsklägerin dauerte die Pandemie von Februar 2020 bis März 2022.

[2]    Art. 337 Abs. 2 OR

[3]    BGE 137 III 303 E. 2.1.1

[4]    BGE 142 III 579 E. 4.2

[5]    BGE 130 III 28 E. 4.1; 127 III 86 E. 2.c

[6]    BGE 142 III 579 E. 4.2; BGE 130 III 213 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_5/2021 vom 9. März 2021, E. 3.1

[7]    Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7.A., Art. 337 OR N. 3

[8]    BGE 123 III 86 E. 2.a

[9]    Urteil des Bundesgerichts 4A_610/2018 vom 29. August 2019 E. 4.2.2.1

[10]  BGE 138 I 113 E. 6.3.1

[11]  Etter/Stucky, in: Arbeitsvertrag (Hrsg.: Etter/Facincani/Sutter), Bern 2021, Art. 337 OR N. 68

[12]  BGE 138 I 113 E. 6.3.2 und 6.3.4; 130 III 28 E. 4.4; Urteile des Bundesgerichts 4A_342/2021 vom 13. Oktober 2021 E. 3.2.2; 4A/57_2021 vom 21. Juli 2021 E. 3.2.2; 4A_477/2011 vom 27. September 2011 E. 2.1

[13]  Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 337 OR N. 17 S. 1126

[14]  Farner, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht (Hrsg.: von Kaenel/Rudolph), 2.A., N. 12.61 S. 532, mit Hinweis auf das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LA130026 vom 13. Oktober 2014 E. III.3.3. Ebenso Etter/Stucky, Art. 337 OR N. 77

[15]  Farner, N. 12.61 S. 532

[16]  Rudolph, Bagatelldelikte am Arbeitsplatz: ein ausreichender Grund für eine fristlose Entlassung?, in: AJP 2010 S. 1516 ff. B.II.4

[17]  BGE 138 I 113 E. 6.3.3; Urteile des Bundesgerichts 4A_610/2018 vom 29. August 2019 E. 4.2.2.1 (zweite Hälfte); 4A/57_2021 vom 21. Juli 2021 E. 3.2.2

[18]  Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 337 OR N. 17 S. 1127

[19]  Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 33 7OR N. 17 S. 1128

[20]  Allenfalls ergänzt um den Vorwurf, bereits am 6. Dezember 2021 das Zimmer eines positiv auf Covid-19 getesteten Bewohners ohne Maske betreten zu haben

[21] E. 5.2.

[22] Rudolph, S. 1521 f. B.II.4

[23] Rudolph, S. 1521 f. B.II.4

[24]  Wofür spricht, dass die Kündigung eine empfangsbedürftige einseitige Willenserklärung ist, die mit dem Empfang ihre Wirkung entfaltet.

[25]  So auch die Berufungsklägerin zutreffend

[26]  Vgl. hierzu auch die zutreffenden Ausführungen der Berufungsklägerin: "Wenn es sich tatsächlich um solch gravierende Vorfälle handeln soll, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen sollen, dass [recte: dann] kann es nicht sein, dass drei Tage mit einer Kommunikation an den Heimleiter zugewartet wird."

[27]  PDL steht für Pflegedienstleistung.

[28]  HL steht für Heimleitung.

[29]  AV steht für Arbeitsverhältnis oder Arbeitsvertrag.

[30]  AN steht offensichtlich für Arbeitnehmerin.

[31]  "Wie uns gestern durch Schilderungen mehrerer Mitarbeitenden offenbart wurde, liegt bei Ihnen ein gravierendes Fehlverhalten vor, welches die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses für uns absolut unzumutbar macht."

[32]  Vgl. auch Vorbringen an der Hauptverhandlung: "Der Rechtsberater der Beklagten empfahl der Beklagten am 17. Dezember 2021 die fristlose Kündigung als bessere Option zu einer ordentlichen Kündigung mit Abwarten wegen der Sperrfrist und optimierte die Kündigung noch mit einem nicht plausiblen Hinweis, dass man erst gestern Hinweise über gravierendes Fehlverhalten erhalten habe. Dieser Hinweis ist nicht korrekt, weil das Wissen von [der stellvertretende Pflegedienstleiterin] vom 8. Dezember 2021 als stv. Pflegedienstleitung, die an diesem Tag die Verantwortung hatte, der Beklagten anzurechnen ist. […]"

[33]  Donnerstag, 9. Dezember 2021; Freitag, 10. Dezember 2021; Montag, 13. Dezember 2021; Dienstag, 14. Dezember 2021; Mittwoch, 15. Dezember 2021