RBOG 2025 Nr. 28

Genügende notwendige Verteidigung durch EU-/EFTA-Rechtsanwalt auch ohne "Einvernehmensanwalt"

Art. 130 StPO Art. 130 lit. b StPO Art. 131 Abs. 3 StPO Art. 127 Abs. 5 StPO Art. 23 BGFA Art. 27 BGFA Art. 21 BGFA

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Bereits zu Beginn der Ermittlungen gegen den Berufungskläger lag ein Fall der notwenigen Verteidigung vor. Damals war der Berufungskläger durch einen deutschen Rechtsanwalt vertreten. Im Berufungsverfahren war deshalb strittig, ob er bei den anfänglichen Einvernahmen genügend verteidigt war, obwohl dieser keinen (Schweizer) Einvernehmensanwalt nach Art. 23 BGFA bezeichnet hatte.

Aus den Erwägungen:

[…]

II.

[…]

5.

5.1.

Die Verteidigung machte geltend, der Berufungskläger sei zu Beginn von seinem (deutschen) Rechtsanwalt vertreten gewesen. Dieser dürfe – als Anwalt aus der EU – bei Anwaltszwang lediglich im Einvernehmen mit einem in das kantonale Anwaltsregister eingetragenen Anwalt handeln. Der Rechtsanwalt sei nicht auf der Liste der Pikettanwälte des Thurgauischen Anwaltsverbands aufgeführt gewesen. Mangels "Einvernehmensanwalt" habe mit ihm die erforderliche notwendige Verteidigung nicht sichergestellt werden können.

5.2.

In gewissen Konstellationen sieht das Gesetz vor, dass eine beschuldigte Person verteidigt werden muss[1]. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht[2]. Massgebend ist dabei die Gesamthöhe der in einem Strafverfahren drohenden Sanktion[3]. Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so achtet die Verfahrensleitung darauf, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird[4]. Sind die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung bei Einleitung des Vorverfahrens erfüllt, so ist die Verteidigung vor der ersten Einvernahme sicherzustellen, welche die Staatsanwaltschaft oder in deren Auftrag die Polizei durchführt[5]. Entscheidend ist auch hier nicht die formelle Eröffnung der Strafuntersuchung, sondern wann eine solche hätte eröffnet werden müssen[6]. Wird die Untersuchung verspätet eröffnet und damit die erkennbar notwendige Verteidigung zu spät sichergestellt, unterliegen die nach dem für die Untersuchungseröffnung relevanten Zeitpunkt erhobenen Beweise der Beweisverwertungseinschränkung von Art. 131 Abs. 3 StPO[7].

5.3.

Die Verteidigung der beschuldigten Person ist Anwältinnen und Anwälten vorbehalten, die nach dem Anwaltsgesetz[8] berechtigt sind, Parteien vor Gerichtsbehörden zu vertreten[9]. Dazu gehören Angehörige von Mitgliedstaaten der EU und der EFTA, die gemäss Art. 21 und 27 BGFA Personen in der Schweiz vertreten dürfen[10]. Besteht für ein Verfahren Anwaltszwang, so sind die dienst­leistungserbringenden Anwältinnen und Anwälte verpflichtet, im Einvernehmen mit einer Anwältin oder einem Anwalt zu handeln, die oder der in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist[11].

5.4.

Der Berufungskläger wurde anfänglich – beispielsweise anlässlich der polizeilichen Einvernahme am ersten Tag der Hofräumung, 18.40 Uhr – durch einen deutschen Rechtsanwalt verteidigt. Das Strafverfahren war zu jenem Zeitpunkt materiell bereits eröffnet und dem Berufungskläger drohte angesichts der Vielzahl der ihm vorgeworfenen Delikte realistischerweise eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr. Der deutsche Rechtsanwalt war damals eingetragen in der von der Anwaltskommission des Kantons Thurgau geführten öffentlichen Listen von Rechtsanwälten und -anwältinnen aus Mitgliedstaaten der EU oder der EFTA, die in der Schweiz unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung ständig Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten dürfen. Als solcher war er grundsätzlich berechtigt, im Bereich des Anwaltszwangs anwaltlich tätig zu sein. Ob er im Sinn von Art. 23 BGFA im Einvernehmen mit einem eingetragenen Anwalt handelte, wird aus den Akten nicht deutlich. Immerhin ergibt sich daraus aber, dass der Berufungskläger bereits am ersten Tag der Hofräumung auch mit einem schweizerischen Rechtsanwalt – der dann drei Tage später staatsanwaltschaftlich zum amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers bestellt wurde – in Kontakt war. Jedenfalls handelt es sich bei der Vorgabe, im Einvernehmen mit einem eingetragenen Anwalt zu handeln, lediglich um eine aus Praktikabilitätsgründen festgehaltene Formalität, welche den in der Schweiz eingetragenen Anwalt auf die Rolle eines Korrespondenzanwalts reduziert[12]. Die Verpflichtung zum einvernehmlichen Handeln geht nicht über die Bezeichnung eines Zustellungsdomizils hinaus, auch zur Unterstützung des Geschäftsverkehrs[13]. Selbst wenn hier – wie dies die Verteidigung geltend machte – kein "Einvernehmensanwalt" im Sinn von Art. 23 BGFA bezeichnet worden wäre, erlaubt dieser Umstand als solcher nicht die Annahme, dass der Berufungskläger vom ersten Tag der Hofräumung bis zur Bestellung der amtlichen Verteidigung nicht oder ungenügend verteidigt gewesen wäre, handelt es sich dabei doch faktisch lediglich um die Bezeichnung eines Zustelldomizils und damit eine Ordnungsvorschrift. Sinn und Zweck der Bestimmung zur notwendigen Verteidigung – Sicherstellung der Waffengleichheit[14] – wurde durch die Anwesenheit des deutschen Anwalts gewahrt. Kommt hinzu, dass er sich insbesondere mit einem Schweizer Anwalt vor der Einvernahme unterhalten konnte, und sie offenbar zum Schluss kamen, dessen Anwesenheit sei an der Einvernahme nicht erforderlich. Der Verzicht auf die Anwesenheit eines Verteidigers während einzelnen Verfahrenshandlungen verstösst nicht gegen die Bestimmungen der notwendigen Verteidigung[15].

5.5.

Die Kritik, der Berufungsklägers sei aus anwalts- respektive freizügigkeitsrechtlichen Gründen nicht hinreichend verteidigt gewesen, dringt somit nicht durch.

[…]

Obergericht, 1. Abteilung, 21. November 2024 / 5. März 2025, SBR.2023.51

(Der vollständige Entscheid ist in anonymisierter Form unter https://rechtsprechung.tg.ch/og/sbr-2023-51 abrufbar.)

[1]    Sogenannte notwendige Verteidigung

[2]    Art. 130 lit. b StPO

[3]    Urteil des Bundesgerichts 1B_93/2019 vom 14. Mai 2019 E. 2.2; vgl. auch BGE 129 I 281 E. 4.1; RBOG 2015 Nr. 24 E. 3.b

[4]    Art. 131 Abs. 1 StPO

[5]    Art. 131 Abs. 2 StPO

[6]    Vgl. E. II.3.1 in RBOG 2025 Nr. 38

[7]    Vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_563/2021 vom 22. Dezember 2022 E. 2.3.2 mit weitern Hinweisen

[8]    BGFA, SR 935.61

[9]    Art. 127 Abs. 5 StPO

[10] Vgl. Ruckstuhl, Basler Kommentar, 3.A., Art. 127 N. 20 StPO

[11] Art. 23 i.V.m. Art. 27 Abs. 2 BGFA; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6B_103/2023 vom 31. Juli 2023 E. 5.4.2

[12] Botschaft zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte vom 28. April 1999, BBl 1999 S. 6064

[13] Dreyer, Kommentar zum Anwaltsgesetz (Hrsg.: Fellmann/Zindel), 2.A., Art. 23 N. 10; Fellmann, Anwaltsrecht, 2.A., N. 183; Kellerhals/Baumgartner, Kommentar zum Anwaltsgesetz (Hrsg.: Fellmann/Zindel), 2.A., Art. 27 N. 7

[14] Ruckstuhl, Art. 130 StPO N. 16

[15] RBOG 2022 Nr. 35