RBOG 2025 Nr. 04

Mehrjähriger Kontaktabbruch, anhaltender und umfassender Elternkonflikt sowie chronische Kommunikationsunfähigkeit rechtfertigen ausnahmsweise die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge

Art. 296 Abs. 1 ZGB Art. 298 Abs. 1 ZGB Art. 311 ZGB

Zusammenfassung des Sachverhalts:

1.

Die Berufungsbeklagte verlangte mit Abänderungsklage, dass ihr die elterliche Sorge für die zwei gemeinsamen jüngeren Kinder mit dem Berufungskläger allein zugeteilt werde. Dreieinhalb Jahre zuvor hatten sich die Parteien im Scheidungsverfahren auf ein gemeinsames Sorgerecht mit alleiniger Obhut der Berufungsbeklagten und einem aufbauenden Besuchsrecht des Berufungsklägers für die beiden jüngeren Kinder geeinigt.

2.

Zwei Jahre nach der Scheidung wurde die Verurteilung des Berufungsklägers wegen Vergewaltigung zum Nachteil der Berufungsbeklagten und weiterer Delikte rechtskräftig. Bereits seit dem Eheschutz und noch bis heute besteht gegenüber dem Berufungskläger ein Annäherungs- und Kontaktverbot betreffend die Berufungsbeklagte sowie die Kinder, wobei die Besuchszeiten zwischen ihm und den beiden jüngeren Kindern davon ausgenommen sind. Während des laufenden Abänderungsverfahrens wurde der Berufungskläger für weitere Delikte ein zweites Mal rechtskräftig schuldig gesprochen. Als Strafe wurde ihm – unter Widerruf der mit dem ersten Strafentscheid bedingt ausgesprochenen Strafe – eine zu vollziehende Freiheitsstrafe von 53 Monaten auferlegt.

3.

Rund ein Jahr nach Klageerhebung stellte das Bezirksgericht in Abänderung des Scheidungsurteils die beiden jüngeren Kinder unter die alleinige elterliche Sorge der Berufungsbeklagten. Gegen diesen Entscheid erhob der Berufungskläger Berufung. Er beantragte die gemeinsame elterliche Sorge über die beiden jüngeren Kinder.

Aus den Erwägungen:

[…]

2.

In erster Linie ist strittig, ob die Vorinstanz die beiden jüngeren Kinder zu Recht – in Abänderung des (Teil-)Scheidungsurteils – unter die alleinige elterliche Sorge der Berufungsbeklagten stellte.

[…]

2.2.

2.2.1.

Gemäss Art. 296 Abs. 1 ZGB stehen die Kinder, solange sie minderjährig sind, unter der gemeinsamen elterlichen Sorge von Mutter und Vater. Der Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge als Ausdruck fortdauernder gemeinsamer elterlicher Verantwortung besteht über die Eheauflösung hinaus; die Scheidung hat deshalb in der Regel keinen Einfluss auf die elterliche Sorge, die auch zuvor gemeinsam ausgeübt wurde[1]. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist davon auszugehen, dass dem Wohl des Kindes am besten gedient ist, wenn die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam ausüben. Von diesem Grundsatz soll nur dann abgewichen werden, wenn eine andere Lösung die Interessen des Kindes ausnahmsweise besser wahrt[2]. Die Zuteilung der elterlichen Sorge an bloss einen Elternteil soll deshalb eine eng begrenzte Ausnahme bleiben[3].

2.2.2.

In einem Scheidungsverfahren überträgt das Gericht einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge ausnahmsweise, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist[4]. Für die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge gilt gemäss Bundesgericht jedoch nicht der gleiche Massstab wie für den Sorgerechtsentzug gemäss Art. 311 ZGB[5]. Daraus folgt zunächst, dass Gründe, die einen Sorgerechtsentzug nach Art. 311 ZGB rechtfertigen würden, im Prinzip auch zur Alleinzuteilung der elterlichen Sorge führen müssen[6]. Was speziell die Inhaftierung eines Elternteils – als ein zur Abwesenheit im Sinn von Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB ähnlicher Grund – angeht, kommt gemäss Bundesgericht ein Entzug des Sorgerechts nur in Frage, wenn der Sorgeberechtigte auf Dauer und nicht absehbar nur vorübergehend zur pflichtgemässen Ausübung seiner Aufgaben ausserstande ist[7]. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können auch andere beziehungsweise weniger gravierende Gründe als die in Art. 311 ZGB genannten die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge rechtfertigen[8]. So fällt eine Alleinzuteilung der elterlichen Sorge in Betracht, wenn die Eltern in einem schwerwiegenden Dauerkonflikt stehen oder in Kinderbelangen anhaltend kommunikationsunfähig sind, sofern sich die Probleme zwischen den Eltern auf die Kinderbelange als Ganzes beziehen und das Kindeswohl konkret beeinträchtigen, sodass die Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil allein eine Entlastung der Situation erwarten lässt[9]. Erforderlich ist aber in jedem Fall eine Erheblichkeit und Chronizität des Konflikts oder der gestörten Kommunikation[10].

2.2.3.

Die elterliche Sorge ist ein Pflichtrecht; sie hat das Recht und die Pflicht zum Gegenstand, über die wesentlichen Belange des Kindes zu entscheiden, insbesondere mit Bezug auf die Erziehung, die gesetzliche Vertretung und die Vermögensverwaltung[11]. Dies erfordert vorab, dass der Sorgerechtsinhaber Zugang zu aktuellen Informationen über das Kind hat. Für eine sinnvolle Ausübung des Sorgerechts wird aber in der Regel auch der persönliche Kontakt zum Kind unabdingbar sein; es ist nur schwer vorstellbar, dass ein sorgeberechtigter Elternteil pflichtgemäss Entscheidungen zum Wohl des Kindes treffen kann, wenn über lange Zeit kein irgendwie gearteter Austausch zwischen ihm und dem Kind stattfindet. Wo das Sorgerecht den Eltern gemeinsam zusteht oder zustehen soll, ist schliesslich erforderlich, dass diese in Bezug auf die grundsätzlichen Kinderbelange ein Mindestmass an Übereinstimmung aufweisen und wenigstens im Ansatz einvernehmlich handeln können. Ist dies nicht der Fall, führt ein gemeinsames Sorgerecht fast zwangsläufig zu einer Belastung des Kindes, die anwächst, sobald dieses das fehlende Einvernehmen der Eltern selbst wahrnehmen kann. Im Übrigen drohen auch Gefahren wie die Verschleppung wichtiger Entscheidungen, beispielsweise im Zusammenhang mit einer notwendigen medizinischen Behandlung[12].

2.2.4.

Die mit Scheidungsurteil angeordnete Zuteilung der elterlichen Sorge wird gemäss Art. 134 Abs. 1 ZGB neu geregelt, wenn dies wegen wesentlicher Veränderung der Verhältnisse zum Wohl des Kindes geboten ist. Eine Veränderung der Verhältnisse kann auch dann bejaht werden, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass sich die vom Richter im Zeitpunkt des Scheidungsurteils gestellte Prognose nicht bewahrheitet hat. Zentral ist das Kindeswohl: Schadet die aktuelle Regelung dem Kind mehr als eine Abänderung, ist eine solche für das Wohl des Kindes geboten[13]. Im Übrigen sind auch im Abänderungsverfahren die sich aus Art. 298 ZGB ergebenden Voraussetzungen für die Frage der Alleinzuteilung der elterlichen Sorge massgebend[14]. Die Beurteilung, ob in einem konkreten Fall vom Wechsel des gemeinsamen zum alleinigen Sorgerecht eine Verbesserung des Kindeswohls erwartet werden kann, bedarf der Würdigung der Gesamtumstände[15].

2.3.

2.3.1.

Richtigerweise kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die Inhaftierung des Berufungsklägers lediglich einen von mehreren Gründen für die Abänderung des Urteils – insbesondere im Zusammenhang mit dem Besuchsrecht – darstelle. Die Vorinstanz ging aber nicht davon aus, dass bereits die Inhaftierung die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge an die Berufungsbeklagte rechtfertigt. In der Zwischenzeit wurde der Berufungskläger vom Obergericht des Kantons Thurgau rechtskräftig unter anderem mit einer zu vollziehenden Freiheitsstrafe von 53 Monaten bestraft. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass er sich im Zeitpunkt des vorliegenden Entscheids bereits seit über zwei Jahren in Haft befindet, und unter der Annahme, dass er sich nach Art. 86 Abs. 1 StGB bewährt, ist dennoch davon auszugehen, dass der Berufungskläger in näherer Zukunft entlassen wird. Der Berufungskläger ist daher infolge der Inhaftierung absehbar nur vorübergehend zur pflichtgemässen Ausübung seiner Aufgaben ausserstande. Diesbezüglich ist der Entscheid der Vorinstanz nicht zu bemängeln.

2.3.2.

Der Berufungskläger brach den Kontakt zu seinen Kindern vollständig ab. Ebenfalls wollte er keinen Kontakt mehr zur Berufungsbeklagten und zur Beiständin haben. Gegenüber dem Gericht bestätigte er im Rahmen der gerichtlichen Befragung, dass er keinen Kontakt mehr zur Berufungsbeklagten will. Der letzte Kontakt des Berufungsklägers mit den Kindern fand vor mittlerweile bald vier Jahren statt. Inhaftiert wurde er aber erst vor etwas mehr als zwei Jahren. Während gut eineinhalb Jahren kam es folglich zu keinem Kontakt zwischen den Kindern und dem Berufungskläger, obwohl ihm eine Kontaktaufnahme ohne Weiteres möglich gewesen wäre, war er doch zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Gefängnis. Inwiefern er – wie gegenüber der Beiständin angegeben – aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen wäre, die Besuche wahrzunehmen, erschliesst sich nicht. Sodann gilt das bestehende Kontakt- und Annäherungsverbot nicht während den Besuchen zwischen den jüngeren Kindern und dem Berufungskläger, und offensichtlich auch nicht im Kontakt des Berufungsklägers mit den Lehrerinnen und Lehrern, Schulbehörden, der Hausärztin oder dem Hausarzt, Therapeuten usw. Der Berufungskläger war zudem für die Beiständin seit zwei Jahren nicht mehr erreichbar; er hat somit weder die Beiständin noch die Berufungsbeklagte über seine Abwesenheit informiert. Erst im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens suchte der Berufungskläger vor zweieinhalb Jahren Kontakt zu den Kindern, indem er ihnen über die Beiständin Geschenke zukommen liess. Ebenfalls scheint er anlässlich der Hauptverhandlung und während der Motivationsphase des angefochtenen Entscheids und der anschliessenden Rechtsmittelfrist mehrfach brieflichen Kontakt mit seinen beiden Kindern aufgenommen zu haben.

Die Zeit vor der Inhaftierung hat gezeigt, dass der Berufungskläger keinerlei wirkliches Interesse an seinen Kindern hatte; anders lässt sich sein Verhalten schlicht nicht erklären. Ebenfalls hat er in der Vergangenheit Besuchsrechtsvereinbarungen nicht zuverlässig eingehalten und die Kinder nicht an den vereinbarten Terminen besucht beziehungsweise betreut. Dies spricht auch nicht dafür, dass es dem Berufungskläger tatsächlich um seine beiden Kinder geht. Auch scheinen ihm die Bedürfnisse seiner Verlobten wichtiger zu sein, als der Kontakt zur Berufungsbeklagten beziehungsweise zu seinen Kindern, begründet er den Kontaktabbruch doch damit, dass es zwischen seiner Verlobten und der Berufungsbeklagten Unstimmigkeiten gebe. Folglich steht fest, dass der Berufungskläger über mehrere Jahre keinen Zugang zu aktuellen Informationen über die Kinder hatte und wollte. Im Sinn einer tatsachenbasierten Sachverhaltsprognose ist auch nicht davon auszugehen, dass sich dies nach seiner Inhaftierung ändern wird. Eine sinnvolle Ausübung des Sorgerechts – indem der persönliche Kontakt zu den Kindern gepflegt und die Teilhabe an Informationen über die Kinder aktiv gelebt wird – scheint vor diesem Hintergrund kaum möglich zu sein. Zudem ist hervorzuheben, dass es sich bei der elterlichen Sorge um ein Pflichtrecht handelt und damit auch eine grosse Verantwortung einhergeht. Aufgrund des bisherigen Verhaltens des Berufungsklägers scheint zumindest fraglich, ob er sich dessen überhaupt bewusst ist. Im Interesse des Kindeswohls wird er sich deshalb zuerst bewähren müssen, bevor eine gemeinsame elterliche Sorge überhaupt wieder in Betracht kommt. Die Ernsthaftigkeit seines Willens und die Fähigkeit, tatsächlich und beständig Elternverantwortung zu übernehmen, sind aktuell nicht erkennbar.

2.3.3.

Sodann scheint der chronifizierte Dauerkonflikt der Parteien noch nicht abgeklungen zu sein und es liegt weiterhin – auch aufgrund der schweren Straftraten des Berufungsklägers gegenüber der Berufungsbeklagten – eine absolute Kommunikationsunfähigkeit zwischen ihnen vor, was der Berufungskläger mit seinen Ausführungen gegenüber der Vorinstanz gar selbst bestätigte. Die Frage, ob die elterliche Sorge der Berufungsbeklagten allein übertragen werden soll, wurde von der Beiständin positiv beantwortet. Die Beiständin hielt fest, dass den Eltern eine pragmatische Kommunikation und Entscheidfindung in Erziehungsfragen nicht gelingen werde. Sie erlebe die Eltern als hoch zerstritten. Aufgrund dieses Umstands sei die Fähigkeit, gemeinsame Verantwortung für die Kinder zu tragen, bei den Eltern auch nicht gegeben. Für die Berufungsbeklagte und auch für die Kinder sei es um einiges konfliktfreier, wenn die Mutter die wichtigen Angelegenheiten der Kinder allein entscheiden könne. Von dieser Beruhigung würden hauptsächlich die Kinder profitieren. Denn eine Kooperationsfähigkeit und -willigkeit der Eltern sei bis heute nicht gegeben. Die Beiständin erachtete daher die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge an die Berufungsbeklagte als sinnvoll. Es ist somit davon auszugehen, dass die Berufungsbeklagte durch die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge weniger Energie für die Kommunikation mit dem Berufungsbeklagten wird aufwenden müssen und dadurch das Konfliktpotential wie auch der psychische Stress abnimmt, was sich positiv auf das Kindeswohl auswirken wird. Ausserdem kann mit der Alleinsorge verhindert werden, dass bestimmte Entscheide blockiert werden. So trifft es gerade nicht zu, dass der Berufungskläger mit einer Therapie für seine beiden Kinder einverstanden gewesen sei. Vielmehr ist einer E-Mail der Beiständin von Anfang dieses Jahres zu entnehmen, dass er anfänglich eine Therapie verweigerte. Erst nach einem erneuten telefonischen Kontakt durch die Beiständin und der Erläuterung der Gründe für eine Therapie, habe er schliesslich seine Zustimmung doch noch erteilt. Mit der Alleinsorge kann somit auch der Gefahr begegnet werden, dass die von den Parteien gemeinsam zu fällenden Entscheide auf Kosten der Kinder für Machtkämpfe missbraucht werden, dies insbesondere mit Blick auf die Vorgeschichte der Parteien. Zudem scheint der Berufungskläger nur noch bedingt und teilweise nicht mehr fähig zu sein, die Bedürfnisse der Kinder zu erkennen oder diese zu schützen, sobald der Konflikt mit der Berufungsbeklagten wieder in den Vordergrund tritt. Dies zeigt sich anschaulich an dem einzigen Telefonat, das der Berufungskläger mit den beiden Kindern geführt hat, und bei dem er – so die Ausführungen der Berufungsbeklagten – wieder begonnen habe, die Berufungsbeklagte zu beschuldigen, als die Kinder nicht mehr mit ihm telefonieren wollten. Entsprechendes ist auch dem Bericht der Beiständin zu entnehmen, wonach ein auf das Wohlergehen der Kinder fokussiertes Gespräch mit dem Berufungskläger kaum möglich sei, da sich dieser selbst immer wieder in den Mittelpunkt stelle. Wie es seinen Kindern schulisch, psychisch oder physisch gehe, habe ihn gemäss Beiständin bei keinem der kürzlich vergangenen Telefongespräche interessiert.

2.4.

Zusammenfassend rechtfertigt sich gestützt auf den anhaltenden, umfassenden Konflikt der Parteien und deren chronische Kommunikationsunfähigkeit die ausnahmsweise Abkehr von der gemeinsamen elterlichen Sorge zur Alleinsorge der Berufungsbeklagten. Die Vorinstanz hat die beiden jüngeren Kinder folglich zu Recht unter die alleinige elterliche Sorge der Berufungsbeklagten gestellt. Entsprechend erweist sich die Berufung diesbezüglich als unbegründet und der vorinstanzliche Entscheid ist zu bestätigen.

[…]

Obergericht, 2. Abteilung, 22. Mai 2025, ZBR.2025.1

[1]    Vgl. Fountoulakis, Basler Kommentar, 7.A., Art. 133 ZGB N. 7

[2]    BGE 143 III 361 E. 7.3.2; 142 III 1 E. 3.3; Urteile des Bundesgerichts 5A_853/2023 vom 12. Juni 2024 E. 4.1; 5A_64/2022 vom 15. Dezember 2022 E. 3.1.2; 5A_22/2016 vom 2. September 2016 E. 4.2

[3]    BGE 142 III 197 E. 3.7; 141 III 472 E. 4.7; Urteile des Bundesgerichts 5A_853/2023 vom 12. Juni 2024 E. 4.1; 5A_64/2022 vom 15. Dezember 2022 E. 3.1.2; Fountoulakis, Art. 133 ZGB N. 8; Büchler/Clausen, in: FamKommentar Scheidung (Hrsg.: Fankhauser), 4.A., Art. 298 ZGB N. 20

[4]    Art. 298 Abs. 1 ZGB

[5]    BGE 141 III 472 E. 4.5; Urteile des Bundesgerichts 5A_853/2023 vom 12. Juni 2024 E. 4.1; 5A_64/2022 vom 15. Dezember 2022 E. 3.1.2; Fountoulakis, Art. 133 ZGB N. 8; Büchler/Clausen, Art. 298 ZGB N. 17

[6]    Urteil des Bundesgerichts 5A_853/2023 vom 12. Juni 2024 E. 4.1 mit Hinweis auf die Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 16. November 2011, BBl 2011 S. 9105

[7]    Urteile des Bundesgerichts 5A_853/2023 vom 12. Juni 2024 E. 4.1; 5C.207/2004 vom 26. November 2004 E. 3.2.2

[8]    BGE 141 III 472 E. 4.4 f.; Urteil des Bundesgerichts 5A_853/2023 vom 12. Juni 2024 E. 4.1

[9]    BGE 142 III 197 E. 3.5 und 3.7; 141 III 472 E. 4.6 f.; Urteil des Bundesgerichts 5A_853/2023 vom 12. Juni 2024 E. 4.1; 5A_64/2022 vom 15. Dezember 2022 E. 3.1.2; 5A_377/2021 vom 21. Februar 2022 E. 3.1

[10]  BGE 141 III 472 E. 4.7; Fountoulakis, Art. 133 ZGB N. 8

[11]  BGE 136 III 353 E. 3.1; Urteile des Bundesgerichts 5A_853/2023 vom 12. Juni 2024 E. 4.1; 5A_64/2022 vom 15. Dezember 2022 E. 3.1.3; 5A_377/2021 vom 21. Februar 2022 E. 3.1; Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar, 7.A., Art. 296 ZGB N. 3

[12]  BGE 142 III 197 E. 3.5; Urteile des Bundesgerichts 5A_853/2023 vom 12. Juni 2024 E. 4.1; 5A_64/2022 vom 15. Dezember 2022 E. 3.1.3

[13]  Urteil des Bundesgerichts 5A_468/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 9; vgl. Büchler/Clausen, Art. 134 ZGB mit Art. 315a/b ZGB N. 11

[14]  Büchler/Clausen, Art. 134 ZGB mit Art. 315a/b ZGB N. 10

[15]  Felder/Hausheer/Aebi-Müller/Desch, Gemeinsame elterliche Sorge und Kindeswohl, in: ZBJV 2014 S. 913