RBOG 2025 Nr. 16

Einhaltung der Berufungsfrist bei intertemporalem Recht; Vertrauensschutz auf falsche Rechtsmittelbelehrung

Art. 314 Abs. 2 ZPO Art. 314 Abs. 1 aZPO Art. 404 Abs. ZPO Art. 405 Abs. 1 ZPO Art. 52 Abs. 1 ZPO

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Die Gesuchstellerin ersuchte das Bezirksgericht um Erlass vorsorglicher Massnahmen im Ehescheidungsverfahren. Das Einzelgericht des Bezirksgerichts schützte das Gesuch teilweise. Nachdem der Entscheid vom 6. Dezember 2024 den Parteien noch gleichentags im Dispositiv eröffnet worden war, mit der Belehrung, die Parteien könnten innert zehn Tagen seit der Zustellung eine schriftliche Begründung verlangen, ersuchte die Gesuchstellerin fristgerecht um eine Begründung. Das Einzelgericht des Bezirksgerichts versandte seinen begründeten Entscheid am 10. April 2025 und führte als Rechtsmittel jenes der Berufung mit einer Frist von 30 Tagen an. Die Gesuchstellerin erhob am 14. Mai 2025 Berufung. Strittig ist, ob die Gesuchstellerin die Berufung rechtzeitig innert der Berufungsfrist eingereicht hat.

Aus den Erwägungen:

[…]

1.2.

Gilt Art. 314 Abs. 1 aZPO, beträgt die Berufungsfrist zehn Tage und die Berufung wäre offensichtlich verspätet. Gilt dagegen Art. 314 Abs. 2 ZPO, beträgt die Berufungsfrist 30 Tage. Diesfalls wurde die Berufungsfrist gewahrt: Der angefochtene Entscheid wurde der Berufungsklägerin am 14. April 2025 zugestellt. Damit lief die Frist vom 15. April 2025[1] bis 14. Mai 2025. Die Berufung wurde am 14. Mai 2025 bei der Post aufgegeben.

1.3.

Für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Änderung der Zivilprozessordnung vom 17. März 2023 – das heisst am 1. Januar 2025 – rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz statuiert Art. 407f ZPO, wonach die dort aufgeführten, seit 1. Januar 2025 geltenden Bestimmungen schon für Verfahren gelten, die am 1. Januar 2025 bereits rechtshängig sind. Art. 314 Abs. 2 ZPO ist, wie der Berufungsbeklagte richtig bemerkte, keine solche Bestimmung. Damit gilt Art. 314 Abs. 2 ZPO nicht für Verfahren, die am 1. Januar 2025 bereits rechtshängig waren. Das erstinstanzliche Verfahren war, auch das erkannte der Berufungsbeklagte zutreffend, am 1. Januar 2025 bereits rechtshängig, womit bis zum Abschluss des Verfahrens vor der Vor­instanz das bisherige Verfahrensrecht anwendbar war. Dementsprechend wird, wenn im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts bereits ein Rechtsmittelverfahren hängig war, dieses von der Rechtsmittelinstanz nach bisherigem Recht abgeschlossen[2].

1.4.

1.4.1.

Demgegenüber bestimmt Art. 405 Abs. 1 ZPO (mit der Marginalie Rechtsmittel), dass für die Rechtsmittel das Recht gilt, das bei der Eröffnung des Entscheids in Kraft ist. Dementsprechend werden Verfahren, die bei Inkrafttreten der Änderung vom 17. März 2023 bereits hängig waren, von der zuständigen Instanz zwar noch nach bisherigem Recht abgeschlossen[3]. Für ein anschliessendes innerkantonales Rechtsmittel gilt aber das neue Recht, sofern bei der Entscheideröffnung nicht noch das alte Recht in Kraft war[4]. Art. 405 ZPO (und nicht Art. 404 ZPO) legt somit fest, welches Recht für die Rechtsmittel, deren Voraussetzungen und das Rechtsmittelverfahren anzuwenden ist[5]. Art. 405 Abs. 1 ZPO beruft das Recht, das bei Eröffnung eines Entscheids in Kraft ist. Das Eröffnungsstatut bestimmt dabei alle Fragen, die sich aus dem Recht zum Rechtsmittel und zum Rechtsmittelverfahren vor den Rechtsmittelinstanzen ergeben können[6], so auch die Rechtsmittelfrist[7].

Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt auch für Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen. Auch solche Entscheide unterstehen den Rechtsmitteln des neuen Rechts[8].

1.4.2.

Der Begriff der "Eröffnung" in Art. 405 Abs. 1 ZPO ist bundesrechtlicher Natur. Die Eröffnung des Entscheids kann durch Übergabe des Dispositivs anlässlich der Hauptverhandlung[9], Zustellung des Dispositivs[10], oder mit der schriftlichen Entscheidbegründung, die ebenfalls das Dispositiv enthält, erfolgen. Jede dieser Möglichkeiten bedeutet "Eröffnung" im Sinn von Art. 405 Abs. 1 ZPO. Wird ein Dispositiv übergeben oder zugestellt, ist dies also bereits die Eröffnung gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO. Obgleich die Rechtsmittelfrist erst ab Zustellung eines begründeten Urteils läuft, ist das Urteil bereits vorher eröffnet im Sinn des Gesetzes. Dies ergibt sich auch daraus, dass das Gericht schon ab mündlicher Eröffnung oder Eröffnung des Dispositivs nicht mehr auf seinen Entscheid zurückkommen kann[11]. Es findet damit kein Aufschub auf den Zeitpunkt der schriftlichen Begründung statt, die später nachgeliefert wird. Massgeblich ist somit die Eröffnung des Entscheiddispositivs und nicht des begründeten Entscheids[12]. Was die Berufungsklägerin dagegen vorbringt, verfängt nicht, zumal sie für ihre Auffassung keine (höchstrichterliche) Judikatur anführt oder anzuführen vermag. Eine allfällige abweichende Literaturmeinung kommt dagegen jedenfalls nicht an.

Die Vorinstanz eröffnete den Parteien den angefochtenen Entscheid am 6. Dezember 2024 im Dispositiv. Damit gilt für das Rechtsmittel der Berufung gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO noch aArt. 308 Abs. 1 ZPO und somit die zehntägige Berufungsfrist. Daher wahrte die Berufung vom 14. Mai 2025 die gesetzliche und damit nicht erstreckbare[13] Berufungsfrist von zehn Tagen nicht, und es wäre somit auf die Berufung nicht einzutreten. Die Wahrung der Berufungsfrist ist eine Prozessvoraussetzung im Sinn von Art. 59 Abs. 2 ZPO[14]. Ist eine Prozessvoraussetzung nicht erfüllt, tritt das Gericht auf die Klage, das Gesuch oder das Rechtsmittel gemäss Art. 59 Abs. 1 ZPO nicht ein, wobei das Gericht von Amtes wegen prüft, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind[15].

1.5.

Es bleibt die Frage, ob die falsche Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz an diesem Zwischenergebnis etwas ändert.

1.5.1.

Gemäss dem im alten wie im neuen Recht geltenden Art. 52 Abs. 1 ZPO handeln alle am Verfahren beteiligten Personen nach Treu und Glauben.

Gemäss dem seit 1. Januar 2025 geltenden Art. 52 Abs. 2 ZPO sind unrichtige Rechtsmittelbelehrungen gegenüber allen Gerichten insoweit wirksam, als sie zum Vorteil der Partei lauten, die sich darauf beruft. Diese Bestimmung gilt erst seit 1. Januar 2025 und findet somit – wie dargelegt – keine Anwendung, zumal Art. 52 Abs. 2 ZPO auch in der Aufzählung in Art. 407f ZPO fehlt.

1.5.2.

Massgebend ist stattdessen die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung, die gegenüber Art. 52 Abs. 2 ZPO insofern strenger war, als bis 31. Dezember 2024 die Vermutung galt, die Parteien, die sich anwaltlich vertreten lassen, müssten die Folgen der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung selbst tragen[16]. Dagegen können sich seit dem 1. Januar 2025 auch anwaltlich vertretene Parteien auf falsche Rechtsmittelbelehrungen stützen[17].

Gemäss BGE 139 III 78 E. 5.4.2 wird das Vertrauen einer Partei in eine falsche oder unvollständige Rechtsmittelbelehrung geschützt, wenn sie sich nach Treu und Glauben[18] auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlassen durfte. Wer die Unrichtigkeit erkannte oder hätte erkennen können, verdient keinen Schutz. Dies ist gemäss BGE 138 I 49 E. 8.3.2 der Fall, wenn die Anwältin oder der Anwalt die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung durch einfaches Lesen des anwendbaren Rechts hätte erkennen können. Es wird jedoch nicht erwartet, dass die Anwältin oder der Anwalt neben den Gesetzestexten auch die einschlägige Rechtsprechung oder Doktrin konsultiert. Die Beurteilung, ob eine grobe Fahrlässigkeit vorliegt, hängt von den konkreten Umständen und den Rechtskenntnissen der betreffenden Person ab. Die Anforderungen an Rechtsvertretungen sind dabei natürlich höher: Von ihnen wird in jedem Fall eine Grobkontrolle der Rechtsmittelbelehrung erwartet.

Gemäss BGE 141 III 270 E. 3.3 ist das entscheidende Kriterium, ob das Vertrauen anwaltlich vertretener Parteien in eine falsche Rechtsmittelbelehrung schützenswert ist, ob allein durch die Konsultation des massgeblichen Gesetzestexts die Unrichtigkeit hätte erkannt werden können. Die Prüfung der einschlägigen Rechtsprechung, selbst wenn diese "umfangreich" oder "in den BGE sowie im Journal des Tribunaux veröffentlicht" sein sollte, ist für die Beurteilung des guten Glaubens nicht relevant. Entscheidend ist, ob eine systematische Lektüre des Gesetzes ausreicht, um den in der Rechtsmittelbelehrung enthaltenen Fehler zu erkennen.

1.5.3.

Vom Rechtsvertreter der Berufungsklägerin durfte angesichts der auf der Hand liegenden intertemporalrechtlichen Konstellation die Konsultation von Art. 405 Abs. 1 ZPO und damit die Erkenntnis erwartet werden, dass für das Rechtsmittel das Recht gilt, das bei der Eröffnung des angefochtenen Entscheids in Kraft ist. Nach der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht es aber zu weit, vom Rechtsvertreter der Berufungsklägerin zu verlangen, dass er die implizite, vor­instanzliche Auffassung hinterfragt, wonach das neue Recht (Art. 314 Abs. 2 ZPO) deshalb gelten soll, weil der angefochtene Entscheid mit der Zustellung des begründeten Entscheids am 10. April 2025 eröffnet wurde[19], und dem durch Prüfung der einschlägigen (höchstrichterlichen) Rechtsprechung nachgeht. Dies gilt auch dann, wenn vom Rechtsvertreter der Berufungsklägerin zudem erwartet wurde, Art. 405 Abs. 1 ZPO im Kontext mit Art. 239 ZPO zu lesen. Nur und erst wenn der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin über die Lektüre von Art. 405 Abs. 1 i.V.m. Art. 239 ZPO BGE 137 III 127 ausfindig gemacht hätte[20], wäre er darauf gekommen, dass bereits die in Art. 239 Abs. 1 ZPO normierten Modalitäten, einschliesslich der hier massgeblichen Zustellung eines schriftlichen Dispositivs, im Hinblick auf Art. 405 Abs. 1 ZPO als relevant zu betrachten sind, und dies auch oder trotz des Umstands, dass die Zustellung des Dispositivs noch nicht den Lauf der Rechtsmittelfrist bewirkt[21]. Wie wenig eindeutig und klar dies allein aufgrund des Gesetzestextes war, folgt nur schon daraus, dass in den BGE 137 III 127 und 137 III 130[22] zugrunde liegenden Verfahren Art. 23 Abs. 2 BGG zur Anwendung gelangte: Hat eine Abteilung eine Rechtsfrage zu entscheiden, die mehrere Abteilungen betrifft, holt sie die Zustimmung der Vereinigung aller betroffenen Abteilungen ein, sofern sie dies für die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung für angezeigt hält. Dementsprechend kamen die beiden zivilrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts am 31. März 2011 zusammen und erkannten in Anwendung von Art. 23 Abs. 2 BGG gemeinsam, dass die Aushändigung eines gegebenenfalls vorhandenen schriftlichen Dispositivs an die Parteien bereits als "Eröffnung des Entscheids" im Sinn von Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt, und dass diese Eröffnung nicht auf die Aushändigung einer begründeten Ausfertigung verschoben wird[23]. Dies ist mehr, als was allein der Gesetzestext hergibt; das ist vielmehr Gesetzesauslegung.

1.5.4.

Zusammengefasst ist somit der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin im Vertrauen auf die unrichtige vorinstanzliche Rechtsmittelbelehrung zu schützen, und es ist somit von der angegebenen 30-tägigen Berufungsfrist und dementsprechend von der fristgerecht erhobenen Berufung auszugehen.

[…]

Obergericht, 2. Abteilung, 17. Juli 2025, ZBS.2025.15

[1]    Art. 142 Abs. 1 ZPO

[2]    Freiburghaus/Afheldt, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg.: Sutter Somm/Lötscher/Leuenberger/Seiler), 4.A., Art. 405 N. 7

[3]    Art. 404 Abs. 1 ZPO

[4]    Art. 405 Abs. 1 ZPO; Freiburghaus/Afheldt, Art. 405 ZPO N. 4

[5]    Freiburghaus/Afheldt, Art. 405 ZPO N. 5a

[6]    Willisegger, Basler Kommentar, 4.A., Art. 407f ZPO N. 17

[7]    Willisegger, Art. 405 ZPO N. 11

[8]    Freiburghaus/Afheldt, Art. 405 ZPO N. 6a

[9]    Art. 239 Abs. 1 lit. a ZPO (alt wie neu)

[10]  Art. 239 Abs. 1 lit. b ZPO (abgesehen von neu "zeitnah" alt wie neu)

[11]  Beschluss des Zürcher Obergerichts NE110005-O/Z01 vom 9. März 2011

[12]  Freiburghaus/Afheldt, Art. 405 ZPO N. 6; Willisegger, Art. 405 ZPO N. 9 f.; BGE 137 III 127 E. 2; 137 III 130 E. 2: Die beiden Zivilrechtskammern des Bundesgerichts entschieden im Übrigen auch, dass die Aushändigung eines schriftlichen Dispositivs an die Parteien gegebenenfalls ausreichend ist, und dass die Mitteilung nicht auf die Aushändigung einer begründeten Ausfertigung verschoben wird.

[13]  Art. 144 Abs. 1 ZPO

[14]  Zürcher, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg.: Sutter-Somm/Lötscher/Leuenberger/Seiler), 4.A., Art. 59 N. 90

[15]  Art. 60 ZPO

[16]  Gehri, Basler Kommentar, 4.A., Art. 52 ZPO N. 19

[17]  Chevalier/Boog, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg.: Sutter-Somm/Lötscher/Leuenberger/Seiler), Art. 52 N. 35 ff.

[18]  Art. 52 aZPO

[19]  Was vor dem Hintergrund von BGE 137 III 127 falsch ist.

[20]  Etwa durch Konsultation von Willisegger, Art. 405 ZPO N. 10, oder – ebenfalls beispielhaft – Freiburghaus/Afheldt, Art. 405 ZPO N. 6

[21]  BGE 137 III 127 E. 2

[22]  Vgl. dort je E. 2

[23]  BGE 137 III 127 E. 2