RBOG 2025 Nr. 39

Voraussetzungen für das schriftliche Berufungsverfahren; Rückzugsfiktion gemäss Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO geht öffentlicher Bekanntmachung nach Art. 88 Abs. 1 StPO vor; Glaubwürdigkeitsprüfung und Befragung zu den persönlichen Verhältnissen schliessen Dispensation von der Berufungsverhandlung aus

Art. 406 Abs. 1 StPO Art. 406 Abs. 2 lit. a StPO Art. 406 Abs. 2 lit. b StPO Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO Art. 405 Abs. 2 StPO Art. 336 Abs. 3 StPO

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Das Bezirksgericht verurteilte den Berufungskläger zu einer unbedingten Freiheitsstrafe und ordnete eine Landesverweisung an. Gegen dieses Urteil erhob der Berufungskläger Berufung. Bereits in der Berufungserklärung führte die amtliche Verteidigung aus, der Aufenthaltsort des Berufungsklägers sei unbekannt. Im Verlauf des Berufungsverfahrens ersuchte sie um Dispensation des Berufungsklägers von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung. Zur Begründung brachte sie vor, der Berufungskläger habe die gegen ihn erhobenen Vorwürfe stets bestritten und konsequent von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Seine persönliche Anwesenheit sei weder erforderlich noch geeignet, zur Klärung des Sachverhalts beizutragen, zumal nicht zu erwarten sei, dass er sich zur Sache äussern werde. Zudem halte er sich im Ausland auf, weshalb ein sachlicher Grund für eine Dispensation vorliege.

Aus den Erwägungen:

1.

Es ist unbestritten, dass der Aufenthaltsort des Berufungsklägers der amtlichen Verteidigung nicht bekannt ist. Diese wies bereits in der Berufungserklärung darauf hin, der Berufungskläger sei zurzeit unbekannten Aufenthalts. Abklärungen der Verfahrensleitung ergaben, dass er sich nicht mehr – wie während des erstinstanzlichen Verfahrens – im Kantonalgefängnis Frauenfeld befindet, sondern nach Algerien ausgeschafft wurde. Der Berufungskläger bezeichnete bislang nie ein gültiges Zustellungsdomizil in der Schweiz. Eine Adresse in Algerien oder an seinem jetzigen Aufenthaltsort ist nicht bekannt, und die Verteidigung hat keinen Kontakt zu ihm.

2.

In der Berufungserklärung beantragte der Verteidiger des Berufungsklägers, es sei das schriftliche Berufungsverfahren durchzuführen.

2.1.  

Nach der Intention des Gesetzgebers ist das mündliche Verfahren vor der Berufungsinstanz die Regel und bilden schriftliche Berufungsverfahren die Ausnahme[1].

Gemäss Art. 406 Abs. 1 StPO kann das Berufungsgericht die Berufung in einem schriftlichen Verfahren behandeln, wenn ausschliesslich Rechtsfragen zu entscheiden sind (lit. a), der Zivilpunkt angefochten ist (lit. b), Übertretungen Gegenstand des angefochtenen Urteils bilden und mit der Berufung nicht ein Schuldspruch wegen eines Verbrechens oder Vergehens beantragt wird (lit. c), die Kosten-, Entschädigungs- und Genugtuungsfolgen (lit. d) oder Massnahmen im Sinn der Art. 66-73 StGB angefochten sind (lit. e). Laut Art. 406 Abs. 2 StPO kann die Verfahrensleitung das schriftliche Verfahren mit dem Einverständnis der Parteien zudem anordnen, wenn die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist (lit. a) und Urteile eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung sind (lit. b). Die Verfahrensleitung setzt der Partei, die die Berufung erklärt hat, nach Art. 406 Abs. 3 StPO Frist zur schriftlichen Begründung.

2.2.  

Rechts- und Sachfragen lassen sich wohl in abstrakter Weise klar auseinanderhalten, in der Praxis sind sie aber regelmässig eng miteinander verbunden und aufeinander bezogen, was ihre Trennung erschwert. Grundsätzlich beziehen sich Sachverhaltsfragen auf die tatsächlichen Gegebenheiten eines Falls. Mit der Feststellung des Sachverhalts beantwortet das Gericht die sogenannten W-Fragen "wer, wo, wann, wie und warum"[2].

In diesem Berufungsverfahren sind eindeutig nicht ausschliesslich Rechtsfragen zu entscheiden. Vielmehr bestreitet der Berufungskläger die ihm zur Last gelegten Vorwürfe und damit Sachverhaltsfragen, was die Verteidigung in ihrem Dispensationsgesuch nochmals bekräftigte. Aus diesem Grund kann das Berufungsgericht[3] kein schriftliches Verfahren anordnen.

2.3.  

Die Mündlichkeit des Verfahrens ist in erster Linie ein Recht der beschuldigten Person oder anderer Parteien, auf das sie verzichten können. Liegt ein Einverständnis der Parteien mit dem schriftlichen Verfahren vor, kann dieses die gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 406 Abs. 2 StPO nicht ersetzen, sondern tritt zu diesen hinzu. Die Voraussetzungen von Art. 406 Abs. 2 lit. a und b StPO müssen dabei kumulativ vorliegen[4]. Urteile eines erstinstanzlichen Kollegialgerichts können nicht mehr in einem schriftlichen Berufungsverfahren beurteilt werden, auch wenn die Parteien damit einverstanden wären und die Anwesenheit des Beschuldigten nicht erforderlich ist[5]. Die Zustimmung zum schriftlichen Berufungsverfahren kann die gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 406 Abs. 2 lit. a und b StPO nicht ersetzen, sondern tritt zu diesen hinzu. Ob die Voraussetzungen für die Durchführung des schriftlichen Verfahrens vorliegen, ist gemäss Bundesgericht von der Berufungsinstanz von Amtes wegen zu prüfen. Liegen die Voraussetzungen des schriftlichen Verfahrens nicht vor, kann darauf nicht gültig verzichtet werden[6].

Hier ist ein Urteil eines Kollegialgerichts Gegenstand des Berufungsverfahrens, weshalb selbst mit dem Einverständnis des Berufungsklägers das schriftliche Verfahren nicht zur Anwendung gelangen kann. Dies teilte die Verfahrensleitung der Verteidigung des Berufungsklägers denn auch mit.

2.4.  

Zusammenfassend kann die Berufung nicht im schriftlichen Verfahren durchgeführt werden.

3.

3.1.  

Gemäss Art. 407 Abs. 1 StPO gilt die Berufung als zurückgezogen, wenn die Partei, die sie erklärt hat, der mündlichen Berufungsverhandlung unentschuldigt fernbleibt und sich auch nicht vertreten lässt (lit. a), keine schriftliche Eingabe einreicht (lit. b), oder nicht vorgeladen werden kann (lit. c).

Die Folgen der Säumnis einer Partei im Berufungsverfahren sind mit denjenigen im erstinstanzlichen Hauptverfahren angesichts der im Berufungsverfahren vorherrschenden Dispositionsmaxime nicht vergleichbar. Während im erstinstanzlichen Verfahren nach dem zweiten Ausbleiben der ordnungsgemäss vorgeladenen beschuldigten Person die Hauptverhandlung in ihrer Abwesenheit durchgeführt wird[7], beim Ausbleiben der amtlichen oder notwendigen Verteidigung die Verhandlung verschoben wird[8], und beim Ausbleiben der Privatklägerschaft und Dritter die Verhandlung ohne diese fortgesetzt wird[9], werden die Folgen der Säumnis im Berufungsverfahren entsprechend der Dispositionsmaxime differenziert geregelt[10].

3.2.  

3.2.1.  

Säumig ist nach Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO, wem die Vorladung nicht zugestellt werden kann. Nach richtiger Auffassung ist diese Bestimmung anzuwenden, wenn von der beschuldigten Person weder eine Adressangabe noch ein Zustellungsdomizil (beispielsweise beim entsprechenden Verteidiger) gemäss Art. 87 StPO vorliegt. Wenn der amtliche Verteidiger weder Kontakt mit seinem Klienten hatte und hat noch eine aktuelle Adressangabe besitzt, kann der Verteidiger auch nicht als Zustellungsdomizil dienen. Ebenfalls verbietet sich eine Parteivorladung im Sinn einer öffentlichen Bekanntmachung gemäss Art. 88 StPO. Ist im Rechtsmittelverfahren eine Vorladung des Berufungsklägers nämlich unmöglich, greifen die spezifischen Säumnisfolgen von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO. Diese Strenge rechtfertigt sich deshalb, da diejenige Partei, die mit dem angefochtenen Urteil nicht einverstanden ist und daher ein Rechtsmittel ergriffen hat, ihren Standpunkt im Rechtsmittelverfahren darzulegen hat und vom Gericht auch befragt werden können soll. Ein Rechtsmittel zu ergreifen, ohne an der dadurch ausgelösten Hauptverhandlung teilzunehmen, stellt ein widersprüchliches Verhalten dar, das keinen Rechtsschutz verdient, weshalb diesfalls die Säumnisfolge der Rückzugsfiktion des Rechtsmittels greift[11]. Auch das Bundesgericht wies darauf hin, diese Auslegung von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO stehe im Einklang mit der bisherigen kantonalen Rechtsprechung[12].

3.2.2.  

Es ist davon auszugehen, dass jede Norm in der Strafprozessordnung eine eigenständige Bedeutung hat, denn andernfalls hätte sie der Gesetzgeber nicht erlassen. Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO stellt eine Spezialbestimmung für das Rechtsmittelverfahren dar, die Art. 88 Abs. 1 StPO (öffentliche Bekanntmachung) verdrängt. Andernfalls bliebe Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO stets toter Buchstabe, da eine Vorladung grundsätzlich immer durch öffentliche Bekanntmachung gemäss Art. 88 Abs. 1 StPO publiziert werden kann. Diese Auslegung entleert Art. 88 Abs. 1 StPO nicht seines Sinns. Denn alle anderen Verfahrensarten sind von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO nicht betroffen. Zudem beschlägt Art. 88 Abs. 1 StPO nicht nur Vorladungen, womit eine Vielzahl von Anwendungsfällen für diese Bestimmung verbleiben. Nach dem Gesagten ist im Berufungsverfahren keine Publikation der Vorladung erforderlich. Wenn die Partei, die Berufung erklärt hat, nicht vorgeladen werden kann, dann tritt die Rückzugsfiktion nach dem klaren Wortlaut von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO sofort ein. Dies gilt für sämtliche Konstellationen, die in Art. 88 Abs. 1 StPO beschrieben werden[13]. Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO kommt denklogisch erst ins Spiel, wenn die Partei gültig vorgeladen werden konnte. In diesem Sinn ist Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO dem Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO zeitlich vorgelagert. Andernfalls hätte die Rückzugsfiktion gemäss Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO gar keinen eigenständigen Anwendungsbereich, was nicht dem Sinn und Zweck der Bestimmung entsprechen kann[14].

3.2.3.  

In BGE 149 IV 259 befasste sich das Bundesgericht mit einer ähnlichen Konstellation wie in BGE 148 IV 362. Es erwog, in jenem Entscheid sei der Aufenthalt der beschuldigten Person unbekannt gewesen, weshalb eine Vorladung zur Berufungsverhandlung unmöglich gewesen sei. Die Rückzugsfiktion nach Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO greife, wenn die berufungsführende Person persönlich zur Berufungsverhandlung zu erscheinen habe und die Bekanntgabe ihres Aufenthaltsorts verweigere, sodass ihr die Vorladung nicht zugestellt werden könne. Hier (in BGE 149 IV 259) habe das Obergericht des Kantons Zürich nicht die Rückzugsfiktion gemäss Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO angewandt. Doch liessen sich die Überlegungen aus BGE 148 IV 362 auf den vorliegenden Fall übertragen. Dort habe die Verteidigung immerhin eine E-Mail-Adresse des Beschwerdeführers. Hier sei der Beschwerdeführer nicht einmal für seinen Verteidiger erreichbar. Wie das Obergericht des Kantons Zürich zutreffend erwogen habe, sei das Verhalten des Beschwerdeführers widersprüchlich und verstosse gegen Treu und Glauben. Er könne nicht die Durchführung eines Berufungsverfahrens verlangen und gleichzeitig die Mitwirkung daran verweigern, indem er sogar für seinen Verteidiger unerreichbar bleibe. Ein solches Verhalten verdiene keinen Rechtsschutz[15].

Das Berufungsverfahren unterscheidet sich wesentlich vom erstinstanzlichen Verfahren, das vornehmlich auf ein materielles Urteil ausgerichtet ist. Dagegen unterliegt das Rechtsmittelverfahren weitgehend der Disposition der Parteien. Es reicht nicht aus, wenn die beschuldigte Person der Verteidigung nach Kenntnis des erstinstanzlichen Urteils mitteilt, dass sie damit nicht einverstanden ist. Vielmehr muss der Wille, dass eine Überprüfung durch das Berufungsgericht erfolgt, während des Rechtsmittelverfahrens fortlaufend gegeben sein[16]. Die beschuldigte Person kann somit nicht die Durchführung eines Berufungsverfahrens verlangen und gleichzeitig die Mitwirkung daran verweigern, indem sie sogar für ihre Verteidigung unerreichbar bleibt. Ein solches Verhalten verstösst – wie erwähnt – gegen Treu und Glauben, was zur Annahme eines konkludenten Verzichts auf die Beurteilung durch ein Berufungsgericht führt[17].

3.2.4.  

Auch das Obergericht des Kantons Obwalden hielt fest, nach "richtiger Auffassung ist diese Bestimmung anzuwenden, wenn vom Beschuldigten – wie vorliegend – weder eine Adressangabe noch ein Zustellungsdomizil (zum Beispiel beim entsprechenden Verteidiger) gemäss Art. 87 StPO vorliegt. Da der amtliche Verteidiger vorliegend weder Kontakt mit seinem Klienten hatte und hat noch eine aktuelle Adressangabe besitzt, kann der Verteidiger auch nicht als Zustellungsdomizil dienen. Ebenfalls verbietet sich eine Parteivorladung im Sinn einer öffentlichen Bekanntmachung gemäss Art. 88 StPO. Ist im Rechtsmittelverfahren eine Vorladung des Berufungsklägers nämlich unmöglich, greifen die spezifischen Säumnisfolgen von Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO. Diese Strenge rechtfertigt sich deshalb, da diejenige Partei, die mit dem angefochtenen Urteil nicht einverstanden ist und daher ein Rechtsmittel ergriffen hat, ihren Standpunkt im Rechtsmittelverfahren darzulegen und vom Gericht auch befragt werden können soll. Ein Rechtsmittel zu ergreifen, ohne an der dadurch ausgelösten Hauptverhandlung teilzunehmen, stellt ein widersprüchliches Verhalten dar, das keinen Rechtsschutz verdient, weshalb diesfalls die Säumnisfolge der Rückzugsfiktion des Rechtmittels greift."[18].

Keller bemerkt zu diesem Entscheid, eine Vertretung durch den amtlichen Verteidiger sei nicht möglich, wenn der Berufungskläger weder die eigene Adresse noch ein Zustellungsdomizil bezeichne und zu keinem Zeitpunkt seit dem angefochtenen Urteil schriftlich oder mündlich Kontakt mit seinem Anwalt gehabt habe[19]. Dem ist zu folgen, denn ohne Kontakt mit dem Klienten kann der Verteidiger auch keine Instruktionen erhalten.

3.3.  

Dem Berufungskläger kann keine Vorladung zugestellt werden, weil er weder dem Berufungsgericht noch seiner Verteidigung mitteilte, wo er sich seit seiner Ausschaffung aufhält und wie er erreichbar ist. Damit zeigt er sein Desinteresse am Berufungsverfahren und an dessen Ausgang; dies gilt umso mehr, als er auch zu seinem Rechtsvertreter keinen Kontakt mehr hat und diesem seinen Aufenthaltsort nicht mitteilte; dies wäre ihm von Algerien aus ohne Weiteres möglich, denn auch dort gibt es Internet und Telefon. Dass er die Schweiz unfreiwillig verlassen musste, ändert daher an diesem Ergebnis nichts.

Damit ist gleichzeitig gesagt, dass das Gesuch betreffend Dispensation von der Teilnahme des Berufungsklägers an der Berufungsverhandlung gegenstandslos wurde.

4.

Im Übrigen wäre das Dispensationsgesuch ohnehin abzuweisen.

4.1.  

Gemäss Art. 336 Abs. 3 StPO kann die Verfahrensleitung die beschuldigte Person auf ihr Gesuch hin vom persönlichen Erscheinen dispensieren, wenn diese wichtige Gründe geltend macht und ihre Anwesenheit nicht erforderlich ist. Art. 336 StPO regelt die Teilnahme der beschuldigten Person und der amtlichen oder notwendigen Verteidigung an der Hauptverhandlung, mithin vor der ersten Instanz. Als wichtige Gründe für eine Dispensation können Krankheit oder Landesabwesenheit gelten. Aufgrund der Wichtigkeit der persönlichen Teilnahme der beschuldigten Person ist über Dispensationsgesuche eher restriktiv zu entscheiden, und sie sind nur in Fällen gutzuheissen, in denen die Anwesenheit der beschuldigten Person für die Beurteilung nicht notwendig ist, was selbst bei Verfahren mit Verzicht auf Beweisabnahme und auch in Bagatellfällen nicht per se gegeben ist[20].

Für die Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung ist allerdings Art. 405 Abs. 2 StPO in erster Linie massgebend. Für eine Dispenssituation gelten hier weniger hohe Anforderungen als im erstinstanzlichen Verfahren, weshalb keine wichtigen Gründe hierfür vorliegen müssen. Sollte das Gericht jedoch einen persönlichen Eindruck von Beschuldigten gewinnen wollen, wäre eine Dispensation zu verweigern[21].

4.2.

Der Berufungskläger bestreitet nach wie vor die ihm zur Last gelegten Vorwürfe des Diebstahls, der Sachbeschädigung und des Hausfriedensbruchs. Im Untersuchungsverfahren gab er zusammengefasst an, er kenne die Liegenschaft, in die eingebrochen wurde, nicht. Er sei nie dort gewesen. An der Hauptverhandlung äusserte er sich nicht zum Tatvorwurf. Die Verteidigung des Berufungsklägers führte aus, sein Mandant habe die Vorwürfe stets bestritten und mache ferner von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch.

Zwar gilt die Landesabwesenheit als sachlicher Grund für eine Dispensation. Dies gilt umso mehr, wenn die Ausreise nicht freiwillig erfolgte, sondern – wie hier – unter Zwang (Ausschaffung). Aber der Berufungskläger bestreitet den ihm vorgeworfenen Sachverhalt. Auch wenn er sich laut seiner Verteidigung zur Sache nicht äussern will, muss sich das Berufungsgericht ein Bild von ihm machen können, um seine Glaubwürdigkeit zu beurteilen. Ferner ist er auch zu seinen aktuellen persönlichen Verhältnissen zu befragen. Daher kommt eine Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung nicht in Betracht.

5.

5.1.  

Weil dem Berufungskläger die Vorladung nicht zugestellt werden kann, und weil die Anordnung des schriftlichen Verfahrens oder die Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung nicht infrage kommt, gilt die Berufung als zurückgezogen.

[…]

Obergericht, 1. Abteilung, 15. Oktober 2025, SBR.2025.36

[1]    BGE 147 IV 127 E. 2.2; Keller, Basler Kommentar, 3.A., Art. 406 StPO N. 1

[2]    Keller, Art. 406 StPO N. 2

[3]    Vgl. Keller, Art. 406 StPO N. 2

[4]    BGE 147 IV 127 Regeste und E. 2.2.2 f.

[5]    Keller, Art. 406 StPO N. 6b

[6]    Keller, Art. 406 StPO N. 6

[7]    Art. 336 i. V. m. Art. 366 StPO

[8]    Art. 336 Abs. 5 StPO

[9]    Art. 338 StPO

[10]  Keller, Art. 407 StPO N. 2

[11]  Keller, Art. 407 StPO N. 3b; BGE 148 IV 362 E. 1.10.3; Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern SK 17 138 vom 23. Februar 2018, in: Can 2018 S. 122 ff.; Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen ST.2016.7/8-SK3 vom 2. Juli 2019, in: SJZ 2020 S. 507 ff.

[12]   BGE 148 IV 362 E. 1.11 mit zahlreichen Verweisen

[13]  BGE 148 IV 362 E. 1.6.2

[14]  BGE 148 IV 362 E. 1.7.2; RBOG 2024 Nr. 37 E. 3.1

[15]  BGE 149 IV 259 E. 2.4.1

[16]  BGE 149 IV 259 E. 2.4.2

[17]  Vgl. BGE 149 VI 259 Regeste

[18]  Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden AS 14/002 und 006 vom 9. Januar 2015, in: Can 2015 S. 124 E. 1.4

[19]  Keller, Bemerkungen zum Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden AS 14/002 und 006 vom 9. Januar 2015, in: Can 2015 S. 125

[20]  Ramel, Basler Kommentar, 3.A., Art. 336 StPO N. 4, 6 und 17 f.

[21]  Keller, Basler Kommentar, 3.A., Art. 405 StPO N. 2